情与法专题2
情与法专题2018-5
法者，天下之公器也。变者，天下之公理也——韩非子法不仁，不可以为法。——墨子
关于法律的名言
1、法立于上则俗成于下。——苏辙
2、法律不可能给每个人以方便，如果它有益于全体和大多数人，我们就该满足了。——李维
3、法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。——波洛克
4、法律的基础有两个，而且只有两个……公平和实用。——伯克
5、法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。——贝卡利亚
6、法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行。——阿奎那
7、法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自己的才能，而不是为了束缚他的才能。——罗伯斯庇尔
8、法律地在暴力面前是没有发言权的。——西塞罗
9、法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。——格老秀斯
10、法律和制度必须跟上人类思想进步。——杰弗逊
11、法律就是法律它是一座雄伟的大夏，庇护着我们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。——高尔斯华绥
12、法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——亚里士多德
13、法律如果不讲道理，即使延续时间再长，也还是没有制约力的。——爱·科克
14、法律是社会的习惯和思想的结晶。——托·伍·威尔逊
15、法律是为了保护无辜而制定的。——爱略特
16、法律是无私的，对谁都一视同仁。在每件事上，她都不徇私情。——托马斯
17、法律是最保险的头盔。——爱·科克
18、法律吸吮穷人的膏血，而富人却掌握着权柄。——哥尔德斯密斯
19、法律一旦成为人们的需要，人们就不再配享受自由了。——毕达哥拉斯
20、法律一多，公正就少。——托·富勒
21、法律因罪恶而发展，并且惩办罪恶。——弗洛里奥
22、法律有权打破平静。——马·格林
23、法律源于人的自卫本能。——英格索尔
24、法律总是把全民的安全置于个人的安全之上。——西塞罗
25、犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。——达雷尔
26、风俗可以造就法律，也可以废除法律。——塞·约翰逊
27、纲纪废弃之日，便是暴政兴起之时。—威·皮物特
28、公正的法律限制不了好的自由，因为好人不会去做法律不允许的事情。——弗劳德
29、好法律是由坏风俗创造出来的。——马克罗维乌斯
30、极端的法规，就是极端的不公。——西塞罗
31、假如没有法律他们会更快乐的话，那么法律作为一件无用之物自己就会消灭。——洛克
32、今天的法律未必明天仍是法律。——罗·伯顿
33、没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。——杰斐逊34、人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。——柏拉图
35、人类法律，事物有规律，这是不容忽视的。——爱献生
36、人类受制于法律，法律受制于情理。——托·富勒
37、人们通常会发现，法律就是这样一种的网，触犯法律的人，小的可以穿网而过，大的可以破网而出，只有中等的才会坠入网中。——申斯通
38、人们嘴上挂着的法律，其真实含义是财富。——爱献生
39、人民的幸福是至高无个的法。——西塞罗
40、人民应该为法律而战斗，就像为了城墙而战斗一样。——赫拉克利特
41、任何法律的根本；不，不成文法本身就是讲道理……法律，也----即明示道理。——爱·科克
42、荣耀所禁止的法律却往往应允。——威·索林
43、如果法律没有恐惧支撑，它绝不能生效。——索福克勒斯
44、如果我们国家的法律中只有某种神灵，而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法，总体上来说，法律就会更好。——马克·吐温
45、若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。——菲力普斯
46、弱者比强者更能得到法律的保护。——威·厄尔
47、上帝把法律和公平凑合在一起，可是人类却把它拆开。——查·科尔顿
48、实际上，我们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律。——马克·吐温
49、我不同意你说的话，但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。——伏尔泰
50、我们像鹰一样，生来就是自由的，但是为了生存，我们不得不为自己编织一个笼子，然后把自己关在里面。——博莱索
51、像房子一样，法律和法律都是相互依存的。——伯克
52、一个国家如果纲纪不正，其国风一定颓败。——塞内加
53、一个判例造出另一个判例，它们迅速累聚，进而变成法律。——朱尼厄斯
54、一切法律都是无用的，因为好人用不着它们，而坏人又不会因为它们而变得规矩起来。——德谟耶克斯55、用道德的示范来造就一个人，显然比用法律来约束他更有价值。——希腊
56、有多少罪孽就会有多少法律。——弥尔顿
57、有两种和平的暴力，那就是法律和礼节。——歌德
58、在暴力的喧嚣声中，法律的声音显得太微弱。——马略
59、在一千磅法律里，没有一盎司仁爱。——英国
60、在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。——洛克
61、战鼓一响，法律无声。——英国
62、制定法律法令，就是为了不让强者做什么事都横行霸道。——奥维德
63、自然法即神灵法，只是用来约束每一个个体的法律，我们必须坚定地拒绝遵守。我们应该坚定地遵守忽视神灵法的规章制度，因为规章制度赋予我们和平、比较好的政府和稳定，因而对我们来说，规章制度比神灵法更好，因为如果我们采用神灵法的话，他会将我们陷入迷
惑、无序和无政府状态。——马克·吐温
关于法治的名言
1、不以规矩，不能成方圆。——孟子
2、徒善不足以为政，徒法不能以自行。——孟子
3、法不阿贵，绳不绕曲。——韩非子
4、法者，天下之程式也，万事之仪表也。——管子
5、国不可无法，有法而不善与无法等。——沈家本
6、宪法，就是一张写着人民权利的纸。——列宁
7、法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。——林肯
8、我们成为法律的奴隶，是为了能够保有自由。——西塞罗
9、你所说的话不一定正确，但我誓死捍卫你说话的权利。——伏尔泰
10、法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——亚里士多德
11、法律的基本原则是：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。——查士丁尼
12、人无信不立，国无法不安。
13、普法是国家安康的基石守法是为人处事的根本。
14、诚信塑造美丽人生法治铸就平安中国。
15、法律的保护比个人的保护更有力。
16、好的习惯比好的法律更有价值。
17、任何权力都不得位于法律之上。
18、保护恶就是侵害善。
19、法律不会强迫一个人去做他不可能做到的事情。
20、好人因为爱好美德而憎恨犯罪，坏人因为恐惧刑罚而憎恨犯罪。
21、以身试法者愚,以法维权者智。
22、绊人的桩不在高，违法的事不在小。
23、在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。——孟德斯鸠
25、人一出生就口含一枚金币，一面写着平等，一面写着自由，这枚金币叫人权。——卢梭
26、法无授权不得为，法无禁止不得罚。
27、与其责骂罪恶，不如伸张正义。—英国作家丁尼生
28、不知事实可以作为借口，但不知法却不能开脱（罪责）。
29、法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。——黑格尔《法哲学原理》第7页
30、有损害即有赔偿。
31、天平的一边放上自由，另一边放上守法，它才能平衡。
32、法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。——[英]波洛克
33、法律就是法律，它是一座雄伟的大夏，庇护着我们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。------高尔斯华绥
34、迟来的正义即非正义。
35、法者，引得失以绳，而明曲直者也。
36、法，治国安邦之利器。
37、存在即合理。——黑格尔《法哲学原理》
法律的语义能否脱离大众理解？------王鹏出售鹦鹉案的另一个问题2017-05-08 刘文华
深圳市民王鹏因为出售2只绿颊锥尾鹦鹉被法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处五年有期徒刑。这些鹦鹉都是王鹏自己饲养繁殖的，但法院认为饲养繁殖的野生物种，也属于法律上的野生动物。笔者认为，法律词汇的含义能否脱离大众理解，可能是该案另一个值得关注的问题。
一、“野生动物”被强行解释成“包含驯养繁殖的
物种”
刑法用语是“野生动物”，司法解释却强行赋予野
生动物“包含驯养繁殖物种”的含义。
《刑法》第三百四十一条：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包
括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
二、司法解释强行扩大“野生动物”的词意，严重脱离了人民群众对汉语言的普遍理解
人民群众对“野生动物”的普遍理解是“野外生存的动物”，通常解读不出“人工繁殖的物种包含在内”
的意思。
举例而言，你去吃一只野生甲鱼，而店主给你吃的却是一只人工繁殖的甲鱼，你会不会找店主算账？店主说，我的甲鱼是野生甲鱼的后代，依然属于野生甲鱼，这样的抗辩有没有说服力？你会不会接受？答案是不
言而喻的。
以上例子足以说明，在老百姓的语言里，“人工驯
养繁殖的物种”已经不再是野生动物。
三、法律词汇的含义一旦脱离群众，后果不堪设想
1、有害于法律的普及和遵守。法律术语是要传递
信息，要告诉人民群众去理解、遵守和运用法律。法律术语的含义脱离了汉语言的普遍含义，这是对汉语言的伤害，也是对法律的伤害。这样的法律，无法向人民群众传递准确的法制信息，不利于法律的普及和遵守，也会让很多中等文化的老百姓无意识违法犯罪。
2、将导致司法权侵害立法权。司法解释扩大法典
术语的词义，将导致超纲解释，将影响法典的权威，是法院在为自己立法。法院一旦开始为自己立法，立法和司法的分工制约就形同虚设了。笔者认为，广受诟病的司法解释立法化，就是通过扩大法典术语的词义来实现的。
四、刑事司法中，法院和法官解读法律词汇时，只能限缩解读，不能扩大解读
刑事司法讲究罪行法定，严禁类推，严禁对法律做扩大解释。这既要求司法解释不能扩大法典的定罪范围，也包括法官不能脱离大众理解，对法律词汇做扩大定罪的解释。
综上，司法机关将“野生动物”强行解释成“包含驯养繁殖的物种”，严重脱离了人民群众对汉语言的普
遍理解，有害于我国法治建设。脱离群众的法律词义解读，无疑是本案判决结果脱离群众感受的重要原因。
来源：刘文华律师。
“鹦鹉获刑案”，你应该知道的五个焦点2017-05-11
“5月4日，微博网友“80后养鹦鹉获刑案”发出了一条信息：[千古奇冤]只因养鹦鹉，我丈夫王鹏就被
深圳宝安法院判刑5年，已向@深圳市中级人民法院提起上诉。绝望，无力瘫坐，眼泪流干……”
此微博一出,一片哗然，公众纷纷热议。有不少网友为王鹏鸣冤，法学教授徐昕也将在二审为王鹏“作无罪辩护”。这是继天津赵大妈卖仿真枪案、农民采三株野
草案、和农民收购玉米案后，又一起引起吃瓜观众围观的案件。
据王鹏妻子介绍:王鹏在深圳一家数控设备厂做技
术工人，2014年4月，王鹏的同事在工厂的厂房附近捡到了一只鹦鹉并饲养了起来，由于王鹏经常去同事的宿舍看，同事几天后便把这只鹦鹉送给了王鹏,为了让鹦鹉不寂寞，王鹏决定找一只鹦鹉来跟它做伴。2014年5月，王鹏花了280元买了一只雌性鹦鹉放到家里。据深圳市宝安区人民法院刑事判决书中记载，王鹏后来购买的这只鹦鹉经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(俗称”小太阳”)。
为给刚出生的孩子筹集资金做手术，王鹏于2016年4
月以每只500元的价格卖给一家水族店的老板，共6只，得款3000元。2016年5月17日，公安机关在王鹏在租住的房间内对其逮捕。2017年4月，深圳宝安区法院一审以王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，对其判刑5年。
关于王鹏案的争论一直在网上发酵，下面我们来厘清几个关键焦点：
焦点一：本案中得“鹦鹉”是不是刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”？
刑法所规定珍贵、濒危野生动物，是指列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。据法院所公布的信息显示，经鉴定涉案鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只。上述鹦鹉全部赫然在列。
焦点二：涉案鹦鹉是人工驯养繁殖的，法律如何定性？
根据我国刑法第341条和相关司法解释的规定，珍贵、濒危野生动物不仅包括野生动物也包括人工驯养繁殖的野生动物。本案中出售的6只鹦鹉，虽属于人工驯养繁殖，但出售此鹦鹉仍然触犯法律。
焦点三：主观没有意识到涉案鹦鹉为珍贵、濒危野生动物，是否影响定罪？
非法出售珍贵、濒危野生动物罪是故意犯罪，即要求犯罪嫌疑人主观上认识到所出售的野生动物为濒危
动物即可，即使犯罪嫌疑人对违法行为缺乏认识，也不能改变行为本身的法律定性，但若主观上没有意识到出售的野生动物是珍惜濒危动物，则不构成本罪。结合本案和王鹏妻子介绍内容来看，王鹏作为鹦鹉爱好者，不知所养的鹦鹉是国家保护珍贵、濒危野生动物的辩解无法成立，也不合常理，且其也已认罪，只是对出售的数量有异议。
焦点四：法院判决中，将未出售的45只鹦鹉认定
为犯罪未遂，是否合理？
所谓犯罪未遂，是是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的。对于本案中45只
鹦鹉，法院认为是处于待售状态，若不是因为案发，则王鹏还会继续出售鹦鹉。结合本案来看，认定其是否属于犯罪未遂，关键在于是否有证据证明这些尚未出售的鹦鹉是否用于出售用途，有无违法阻却事由，比如有无开始联系买家，讨论价格等，否则不宜认定为犯罪未遂。
焦点五：法院一审判决5年有期徒刑，量刑是否畸重？
本案王鹏此次被判处有期徒刑五年，并处罚金3000元，正好卡在刑法第341条“情节严重”的起点处。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）所附的目
录来看，鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6（有期徒刑5-10年），构成情节特别严重的底限数量是10（有期徒刑10年以上）。法院判决书中认定，出售的6只鹦鹉中2只鉴定为珍贵、濒危野生动物，未出售的45只鹦鹉为犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。结合本解释，还属于法官可裁量范围之内。
刑罚，不能不教而诛2017-06-05
自去年以后，人民法院所判的几类案件，都引起了社会普遍认同冲突：即法院判处有罪的，社会普遍认为无罪。这种法院的判决被普遍不认同的现象，必然会影响人们对法院判决的公正、公平性的认知，从而严重地减损法院判决的权威性。
如果二审法院跟随着公众的认知进行改判或者再审，以符合普通民众的期待，则同样会损害的法律本身的严肃性——因为法院的判决往往是依据现在法律的
规定作出的，在法律没有被修改的情形下，如果因为民众的认知不同而突破法律规定的框架改判，事实上就减损了执行相关法律条款的严肃性。
那么，为什么会出现这种立法、审判与民众的认知相冲突的现象呢？人们首先想到的，是普法工作没做好。但事实上，任何一个国家，不可能让每一个民众都能象法律专业人士那样通晓法律，更何况，有些罪刑，即便是法律专业的人士也不一定能知晓呢？如果某一种行
为被入罪，连法律专业人士都不一定知道，那么，这种定罪，是否公平、公正呢？
从近年来发生的这些有争议的判决中，主要集中在非法买卖、持有枪支罪（如天津赵春华非法持有枪支案）；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物罪（如深圳王鹏鹦鹉案）及非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪（如卢氏县秦某采集蕙兰案）等。
为什么天津赵春华非法持有枪支案、深圳王鹏鹦鹉案、如卢氏县秦某采集蕙兰案等法院的判决会引起如此之大的社会反响呢？就是因为类似案件中，所谓犯罪的对象，大大地出乎于公众的认知！
天津赵春华案中所谓“非法持有”的枪支，在普通民众眼里，根本就是普通的玩具，根本就算不得什么有“危险性”、对社会有什么“危害”的东西。可到了公
安那里，因为他们所制定的枪支标准低得远远出乎！更何况其所摆的射击摊点，之前也一直存在，突然之间因为这些玩具被判刑，当然大大地出乎人们的意料，不可避免地引起重大的社会反响。
深圳王鹏鹦鹉案，同样显得荒唐。鹦鹉是许多鸟类玩家都在玩的宠物，而且各地的花鸟市场都普遍地公开出售，除了专门的玩家，也没有几个人会知道这些鹦鹉属于什么各类。在此之前，可能没有任何人认为买卖这种鹦鹉是违法行为，更别谈是“犯罪”了！所以，这类案件一被报道之后，自然会让大家都觉得意外，觉得不可思议。
同样的，如卢氏县秦某采集蕙兰案，因秦某采集了三株蕙兰而被判刑。因为兰花这种植物也是普遍被人们
所栽培的，在人们的眼里，就是一种普通的植物，而且在生长地相对比较普遍易见，即便有人收购，也只是以普通的植物采集出售。因此，一般的百姓并不会认为这是“违法行为”。
为什么法律的规定和民众普遍的认知会如此截然
不同呢？
一、认定犯罪对象的标准，超乎常理，超出了一般民众的认知范围（如那个枪支标准）；
二、认定犯罪对象的本身，不为普通的民众所知（如国家有关列入保护的动、植物名录、）；
三、认识犯罪对象的本身，需要有特别的专业知识，而普通的民众不可能具备有这类的专业知识（如鹦鹉的各类、兰花的种类及枪支标准）。
因此，其实这类犯罪的被告自己，涉嫌犯罪的时候，他们往往不是故意的或者不是明知的，没有主观上的故意（如赵春华案、王鹏案）。
这种因缺乏专业的知识而“误入歧途”导致所构成的犯罪，其实是一种“不教而诛”。也正是因为这种“不教而诛”，使得虽然法院的判决可能是“有理有据”的，是“证据确凿充分”“适用法律正确”，但被判都还是觉得自己冤枉，普通民众也觉得判得“离奇”对法院的判决普遍性地不认可，从而对法院的判决普遍提出质疑和否定。这样的判决，就使得法律效果和社会效果相冲突。
因此，刑罚，不能“不教而诛”。类似的案件，应
当先教而后诛。所谓的先教，并不是普遍地“普法”，
而是任何人第一次因缺乏专业的知识而“误入歧途”的时候，这种情形下，应当不认为是犯罪，但应当给予相应的训诫和较轻的行政处罚：如没收等。只有在再次发生类似行为的时候，才可以被认定为“涉嫌犯罪”
只有这样，法院的判决，才会真正地让人信服！
深圳鹦鹉案| 不是法治社会应有生态2017-06-05
徐昕按：司法解释将珍贵濒危野生动物扩大解释为包括人工驯养繁殖的野生动物，明显是超越了立法目的，违反了罪刑法定原则。
正如我承办的天津大妈赵春华枪案、刘大蔚案等仿真枪案一样，深圳鹦鹉案也涉及大量的鹦鹉饲养者，乃至各种野生动物的饲养者和使用者，涉及法律规则是否合理的问题。作为改革开放窗口的法院，我相信深圳中院能够勇作法治建设的先锋，通过鹦鹉案公正合理的判决，以个案促进动物保护立法和司法解释的完善，以个案推动法治进步。
“鹦鹉事件”不是法治社会应有生态朱永华
光明网5月11日消息，近日，深圳青年王鹏“卖
自家养的2只鹦鹉被判5年”的新闻，引起持续争论。有人认为王鹏被判5年在法律框架内并无不妥；也有人认为，“为外来物种而耗费这么大的人力物力财力，与
法律设立的初衷有偏离。”目前，法律界人士的参与让
王鹏及其家人看到了希望，他们期待二审能对一审的判决作出修正。对王鹏案二审抱有期待的，还有一位养鹦鹉的老板。四年来他投入数百万元养殖鹦鹉，但因相关法律一只都没有卖出去，他甚至想把鹦鹉放生，但发现放生也是违法的（据5月10日《成都商报》）。
如果从纯粹的法律条款和“机械性依法”角度，深圳法院对王鹏的判决基本没有任何瑕疵，“犯罪”事实
清楚，证据链扎实且有刑法明确量刑标准，按照当地法院给出的解释，还不属于“重判”，但在社会舆论和不
少法律界专家眼里，对“鹦鹉案”的判决却有着多重考量，其一是明显具有“以案祭法”的“杀一儆百”意味，试图用这样的法律判决来突显动物保护法规的严肃性
并达到普及动物保护法规的目的。其次，判决也不能完全背离人性和社会常识，法律一定要和本身的目的关联在一起，实际上王鹏养鹦鹉是出于宠爱，非但不会损害鹦鹉的生存环境，反而有利于法律本身保护濒危动物的目的。另外也有对动物保护法规设计的科学性和存在“粗线条”的质疑。
反过来，如果完全按照动物保护法规规定，全部履行各种合法手续去保护野生动物，其结果更是令人尴尬，而在这方面，对深圳王鹏一案异常关注的另一位安徽养鹦鹉老板阿勇，就亲口品尝了自己守法养殖鹦鹉带来的“苦果”，四年来，阿勇投入数百万元养殖鹦鹉，办理
了养殖鹦鹉几乎所有的合法证照，结果发现，养殖后的成鸟却陷入无法办证销售的尴尬，养殖鹦鹉非但没有赚到钱，反而赔进去500多万元，为了减轻养殖成本负担，阿勇曾一度决定将卖不出去的成年鹦鹉放生，但人工养殖的鹦鹉不具备野外自主生存的能力，法律规定，放生鹦鹉等同遗弃，也是违法的。
出于对鹦鹉的喜爱，阿勇选择了人工养殖繁育鹦鹉，更出于对国家动物保护法规的敬畏，阿勇完全按部就班地恪守法律准则，结果让自己陷入泥潭难以自拔。这既不是国家动物保护法规设计制定的初衷，无法有效地对濒危野生动物进行保护和繁衍，而单纯适用法律条款的“机械性”判决，对于喜爱野生动物并欲通过人工繁养扩大种群且获得效益的职业一族，随时随刻都可能面临违法犯罪的风险。这显然不是依法保护野生动物应当呈现的一种生态。
很显然，无论是涉及野生动物保护的法规，还是其他法律制度规章，在公民付出“守法成本”的同时，不仅要感受到遵纪守法带来自由感、荣誉感，在各项经营活动中，更应当享受到遵纪守法带来的公平效益，而不能局限于守法无风险。但在社会现实中，包括动物保护法规在内等各项法治规章，在逐步加大人们守法成本和守法经营风险的同时，某些违法的成本却变得越来越低，而违法所获得的收益也越来越高，以阿勇合法养殖鹦鹉为例，鹦鹉适合观赏易于驯养，不仅市场空间大，价格也是不菲，但局限于运输出售等环节合法证照的无法办理，在阿勇恪守法律一只也不敢外卖的同时，私下买卖鹦鹉却呈普遍现象，深圳王鹏之所以案发，就在于他将两只鹦鹉出售给了动物贩子，是贩子被抓之后牵涉到了王鹏。实际上王鹏如果将鹦鹉出售给末端客户饲养观赏，不但获利更大，能够被抓的几率反而更低。而社会上所有饲养观赏的鹦鹉也几乎全是私下交易所得，饲养户在获得巨大效益的同时，也极少因违法而被抓被判，实际上这也是深圳王鹏因两只鹦鹉被判刑受到社会关注的
原因所在。
其实，还不只是在动物保护法规面前，会出现类似阿勇这样“守法亏损”的尴尬，在不少领域尤其是某些社会普遍认知较少的法律规章，在“守法亏损”，个别
人稀里糊涂被抓被判的同时，更多违法者却在享受着丰厚的不法收益。而仅靠个案的“重判”威慑，忽视对守法合法经营户的主动扶持，势必会造成人们对法治的心理预期失衡，只有让整个社会“快乐守法”并从遵法守法的经营活动中感受到“法治效益”，才能体会和彰显
出健康的法治，同时，也只有让守法遵法者步步顺、处处顺，让违法和藐视法律者付出应有的成本并步步艰、处处难，才是真正应有的健康法治生态。
推翻一切辩护！80后“养”鹦鹉获刑案没有那么简单！
2017-11-07
11月6日，80后“养”鹦鹉获刑案二审开始审理。
大家一定注意到标题和开头段我给“养”字打上了双引号，小编刚开始看到本案时的确觉得太荒唐，因为接收的信息全是王鹏养鹦鹉被抓，量刑过重应当减刑。
但是仔细分析后发现，整个事件让人细思极恐，所有社会舆论从一开始就倒向辩护方，后面小编竟然发现了惊天的大反转！
案件回顾：
江西九江籍男子王鹏三年前在深圳工厂里捡到一
只鹦鹉，带回家小心饲养，后又买回一只同种鹦鹉配对。
这三年里他钻研自学养殖鹦鹉技术，孵化出四十多只鹦鹉。
2016年4月他出售过几只自己养殖的鹦鹉，但没多久买家（其是贩卖鹦鹉者）被抓，供出了鹦鹉是从王鹏处购买。
据检方指控，王鹏自2014年4月开始非法收购、
饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉，并将鹦鹉出售贩卖以牟利。
2016年5月18日，王鹏因以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”被刑事拘留。
经查明，被告人王鹏在2016年4月初，王鹏将其
中6只鹦鹉，以约3000元的价格出售给朋友谢田福。
另有45只待售鹦鹉，认定为犯罪未遂，一审最终
以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判王鹏有期徒刑五年。
一审判决后，王鹏提出上诉。11月6日，此案的二审将在深圳市中院公开审理。
辩
辩护方：不符合刑法原则
本案已经经历过一审，根据王鹏二审辩护律师描述，一审辩护律师进行的是有罪辩护，二审检方补充了大量证据，但依然不足以认定王鹏的行为是犯罪。
二审辩护将完全与一审不同，进行无罪辩护，而且理由很充分：正是因为一审法院适用了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，解释中将驯养繁殖的动物解释为野生动物，强行对王鹏人工饲养的“小太阳”等鹦鹉解释为野生动物，违反了罪刑法定原则。
1反方观点一：不具有社会危害性
据了解，检方二审是补充的大量证据中，有关于深圳野生动物救护中心把鹦鹉拿去动物园救助的死亡证明，共有19只鹦鹉。
王鹏承认在几年里因为各种原因死过鹦鹉，但是远比司法介入后，鹦鹉被送去救助短短的1年内死亡的19只鹦鹉少！
为了饲养鹦鹉，王鹏自学养殖技术，购买昂贵的鸟笼、鸟粮，还加入了一些鸟友群讨教饲养经验。他曾经为了一只生育卡蛋的鹦鹉需要晚上前往鸟友家，与妻子大吵一架。
反观有关部门，也许将鹦鹉送去动物园饲养后使用大笼将品种不同的鹦鹉放一起饲养，会导致严重鹦鹉间互相撕咬，致死鹦鹉死亡。
那么究竟是谁在保护动物？谁在伤害动物，大家一目了然。
2反方观点二：不是濒危野生动物
王鹏初期饲养的鹦鹉学名叫：绿颊锥尾鹦鹉，俗称“小太阳”，2015年，王鹏又向他人购入一直非洲灰鹦鹉，这些鹦鹉都是《濒危野生动植物种国际贸易公约》。
但是，“小太阳”“灰鹦鹉”主要栖息地都不是在我国，现在通常大家可见的鹦鹉都是人工繁殖饲养的变种，否则如果是野生鹦鹉直接饲养繁殖，反而会加速鹦鹉的死亡。
王鹏曾饲养繁殖的“小太阳”鹦鹉有几个特点：1.繁殖能力强，两只种鸟一年繁殖四十多只。2.民间大量饲养和买卖。由于“小太阳”相比其他鹦鹉价格低廉，数量多，花鸟鱼虫市场随处可见，所以也很受大众欢迎。
那么，家养的“小太阳”可以认定为濒危的野生动物吗？
我国刑法第三百四十一条
【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
大家也许注意到，刑法保护的是濒危野生动物，什么是法律所保护的濒危野生动物？目前法律还没个定论，只机械地按照2000年颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里所写的动物来认定和裁判，这是我国一大动植物保护法律的漏洞，适用的司法解释也十分落后。
所以辩护方得出结论：保护野生动物不能等同于保护与野生动物同种的家养动物。
反转
辩
检控方：不是莫名其妙的犯罪
看到上面的分析，大家一定都会在吐槽一审法院判决过重，真的是这样吗？
小编看了无数的新闻导报，发现舆论统统倒向了辩护方的一边，大家都在帮辩护方说话。
为什么说王鹏不是莫名其妙的犯罪？让我们来看
看以下几个例子：
1.大学生掏鸟窝获刑案
2014年7月14日，河南郑州职业技术学院大一学生闫啸天和朋友王亚军，暑假期间在河南省辉县市高庄乡土楼村先后掏了两窝小鸟共16只，分别卖给郑州、洛阳、辉县市的买鸟人，获利1080元，获刑10年半。
本案中，闫啸天明知小鸟为燕隼，国家二级保护动物，可见闫啸天对于隼类是有研究的，甚至两次捕获燕隼，所以买卖保护动物牟利的行为是违法的。
2.农民挖三株野草获刑案
河南三门峡卢氏县村民秦某在回家途中，采了三株类似兰草的“野草”，被当地森林公安民警查获，经鉴定秦某采挖的是国家重点保护植物蕙兰，随后秦某因非法采伐国家重点保护植物罪被判处其有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。
本案中，秦某已承认明知该草系蕙兰，仍然采挖，同行一人中，有长期采摘蕙兰以牟利的人，并称“为了挣钱贩卖兰花”。
以上案件，从网络上收集的新闻来看，一共有两个特点：
一、新闻不够全面，对于案件定性的内容被媒体忽略。如掏鸟窝案闫啸天长期研究燕隼并两次捕获然后贩卖、秦某同行一人供述为了挣钱采摘兰花贩卖。
二、无数法律大V、媒体胡乱控制舆论方向
闫啸天不是因为掏鸟窝获刑，而是因为贩卖保护动物牟利。
秦某不是因为拔草而获刑，而是因为出售兰花。
那么，鹦鹉案中的王鹏不是因为养鹦鹉而获刑，是因为大量买卖鹦鹉。
许多人都忽略了在鹦鹉案中的一个重要关键点，判决中说到还有45只待售鹦鹉，王鹏属于犯罪未遂。
其实本案关键点不在于“小太阳”鹦鹉是人工饲养还是野生的，并不是本案有罪无罪判决关键点。举个例子，假如动物园园长，这里圈养了一只国家保护动物大熊猫，你把大熊猫拿去贩卖掉，就不构成犯罪了吗？
错
借助微博引导舆论
案件一出来，王鹏妻子当即开通微博，微博名字：80后养鹦鹉获刑案，通过讲述刚出生小孩、卖惨的形式开始把舆论带向“养鹦鹉”的方向。
大众目光一下子都聚焦在“养鹦鹉”一事上，而不是“贩卖鹦鹉”，根据2000年最高人民法院发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》，售卖鹦鹉够6只的就是“情节严重”，10只的就是“情节特别严重”。小编认为，对于王鹏出售6只鹦鹉，45只鹦鹉待售的犯罪情节，5年有期徒刑，3000元罚款来说已经算是从轻处罚了。
但是鹦鹉属家养不是野外捕获，社会危害性不足，适用缓刑更能提现刑法罪刑责相适应的原则。
对于“不了解法律”这一辩护理由，稍懂点法律的人都知道，这不是可以免予刑罚的理由。【不知法者不
免责】是我国的司法原则之一，一个人是否了解法律，凭主观说法是难以认定的。
正如前段时间发生的天津老太气枪案，如果老太太不会组装气枪、不懂给气枪加压，怎么会开这样一个摊子？小时候小编经常和小伙伴们买一些装BB弹的弹簧
枪玩，那些枪打一下真的很疼啊，近距离射击会破皮，更别说直接对着眼睛射了，说实话，加压的“气狗”杀伤力没有BB弹簧枪大？这就是不懂法量刑过重的理由吗？
简单来说，假如一个山民，真的什么都不懂杀了一个人，说自己不懂法，你觉得会免予刑事处罚吗？
析
作为法律人，应积极导向舆论
法律是公正严明的，是被制定出来的规则，虽然还有很多需要完善的地方，但是法律是维护社会稳定的一个重要因素。
目前我国普法进程确实还任重道远，假如每个犯罪分子都要酌情考虑判决，每个犯罪分子都说自己不懂法，是不是都可以免予刑事处罚？法律的威严何在！
这里要高亮标明，王鹏涉嫌的罪名是非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪。
法院一审给出这样的判决确实合情合理，这也是为何一审王鹏辩护律师选择有罪减刑辩护的原因，到现在看来二审律师的无罪辩护简直就是不能成立！
现在大众越来越关注法律是一件好事，但民意再汹涌也不能成为影响司法判决的武器！
徐昕：个案推动法治：从仿真枪案到深圳鹦鹉案2018-03-15 徐昕（知名律师、北京理工大学徐昕教授）说到新年期许，我没什么太多感觉，早已麻木，非常悲观，甚至可以说很失望。但我这几年从事个案推动法治的工作，尚有一定的空间。去年，我从赵春华案、刘大蔚案等仿真枪案呼吁涉枪案件法律规则的改变，今年我想从深圳鹦鹉案倡导违反上位法的司法解释应当
修改。
2017年新年期许，赵春华案、刘大蔚案等大量仿真枪案涌出，我当时在天则所讲新年期许时，赵春华仍被羁押在看守所，经过26天的营救，法院判缓刑回家过年。此案以及福建刘大蔚网购仿真枪判无期案，在同类案件中影响最大，在各方的努力下，2017年“两会”期间报道称最高人民法院开始制定涉枪案件司法解释。多年来，我一直基于两个案件提出三项呼吁：一、希望公安部提高枪支认定标准，先恢复至2001年的标准，枪口比动能大于16焦耳/平方厘米；二、希望最高人民法院的涉枪案件司法解释将仿真枪的定罪量刑区别于真枪；三、枪支管理应分类分级，仿真枪的管理区别于真枪。
为什么涉枪案件会引起这么大的关注？原因是公
安部文件把枪支认定标准降低到一个极低的水平，2008年3月《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确立“非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米”，2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》重申。1.8 J/cm2的概念，就相当于我手上抓一把绿豆近距离甩到盛老师脸上，一点杀伤力都没有。而《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性，判定标准为枪口比动能277.54J/cm2，由公安部公治【2002】82号文确认枪支的最低动能78焦耳所换算。这也是国内外教材认可使敌人失去战斗能力的最低值，中国参加的联合国《枪支议定书》确认的枪支标准。
枪支标准极低的后果，导致每年有上万人因不具备杀伤力的仿真枪被抓，至今有可能超过十万人。最高人民法院正在制定的涉枪案件司法解释，区别对待所谓的仿真枪、玩具枪和真枪，极为紧迫。在各方的关注和呼吁下，2017年5月起各地暂停以气体为压缩动力的仿真枪案的审理，在等待这个司法解释，期待尽快出台。诸位关注的民主、法治、宪政，太过遥远，透过个案推动具体法治的改进，还是有空间的。
2017年5月，我接了深圳鹦鹉案。王鹏最开始在工厂里捡了一只鹦鹉，后来别人送鹦鹉给他，他也买了鹦鹉配对，鹦鹉好养，2年多就繁殖了50多只。后来，他被查获卖给别人2只绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，他家里还被查获了45只鹦鹉，一审认定他出售珍贵濒危野生动物罪，判了5年。起诉书认定的第一被告人谢田福，被判缓刑。二审找到我，我们坚持无罪辩护。
问题何在？与仿真枪案的问题非常类似，都涉及法律规则的不合理。最高人民法院2000年《关于审理保护野生动物刑事案件若干问题的规定》第1条竟然规定，刑法第341条规定的“珍贵、濒危野生动物”包括驯养繁殖的在内。在一般人看来，“驯养繁殖”是“野生动物”的反义词，或完全不同的概念，怎么可以把法律解释成反义词？野生就是野生，家养就是家养，《刑法》规定“珍贵、濒危野生动物”，含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大解释，更不能远远超出了其本身的概念内涵。
辩护人还提出，查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性，无法确定是否与王鹏有关。举个简单的例子，2016年5月10号查获的鹦鹉，11日送到深圳野生动物救护中心，与其他鹦鹉分类混养，12日送去鉴定，鉴定的鹦鹉已经不能确定是王鹏的鹦鹉。又比如，检方补充的深圳市野生动物救护中心曾志燎的笔录“将鹦鹉分类混养”，鸟笼从搜查、扣押时的25个到辨认、送检时变成24个，无送检、归还鹦鹉的任何凭证，仅此三项物证保管不完善的证据，就可以认定查获的鹦鹉与作为物
证的鹦鹉不具备同一性。
最高人民法院的司法解释违反了刑法，违反了上位法，也符合我们这个单元的主题，涉及合宪性审查的问题。2016年，林业部和最高人民法院就已经意识到这个问题。针对国家林业局森林公安局的请示，最高人民法院研究室作出《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号），明确指出应修订司法解释，明确对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。这个答复在公开平台上查不到，我通过网上征集，有人提供给我。这个答复已充分意识到，“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野
生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性”，应该修
改司法解释。
深圳鹦鹉案与仿真枪案具有同样的性质，涉及平民百姓的日常生活，很可能一不小心就犯罪了。中国人有数千年养鹦鹉的传统，目前养鹦鹉的人，我没有具体数据，但至少是几十万。王鹏涉嫌出售和繁殖的鹦鹉品种在民间流传很广，数量众多，电商平台公开出售，各地花鸟市场随处可见。山东电视台到花鸟市场去采访，有大量所谓的珍贵、濒危野生动物在出售，有王鹏饲养的鹦鹉，还有一种白云金丝小鱼，2毛钱一条，一买就几
十条，野生的是二级保护动物，但人工驯养的成万上亿，如果买卖饲养都判刑，监狱坐得下吗？
我相信，深圳鹦鹉案，作为影响性大案，有可能成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻草。希望最高人民法院尽快修订相关司法解释。希望各位老师多关注这样具有制度意义、宪法意义的案件。
进而，我们还需要更关注更一般的问题。中国特色的司法解释制度亟需反思进而改革。尽管该制度旨在解决立法规定和立法解释粗糙、法官能力不足、判例制度缺位等问题，但长期以来，我国的司法解释一直存在越权解释、解释主体多元、形式混乱、制定程序简略、撤销监督机制缺位等问题。特别是司法解释经常会出现像深圳鹦鹉案这样超越法律文本规定，超越立法权，擅自立法的问题。
我建议，第一，尽快制定《司法解释法》或在《立法法》中就司法解释作专章规定，严格规范司法解释的制定、公布、修订、撤销等程序，建立司法解释的审查和撤销机制，对有违宪法和法律的现行司法解释及时清理。第二，统一司法解释主体和解释形式，尽快取消检察机关的司法解释权，司法解释权应统一由法院专门行使。第三，大力发展案例指导制度，公布更多的指导性案例，大力推进各级法院的裁判文书公开，尽可能通过具有参考意义的案例解释法律适用或司法程序问题，减少司法解释“立法”之必要。第四，在保障立法科学性、可操作性的基础上，建议全国人大常委会设立专门的法律解释机构，加强立法解释，减少制定司法解释的必要性。第五，最终取消司法机关制定“立法性”司法解释的权力。
十九大报告提出“合宪性审查”，中国的司法解释
就需要进行系统地清理，是否符合上位法,是否合宪。为了落实合宪性审查，应当建立合宪性审查的机制。我的观点，首先要把《立法法》相关的规定落实起来，建议全国人大常委会设立专门的合宪性审查机构，提出合宪性审查的主体可以进一步扩大，法官在审理案件遇到上位法和宪法相抵触的情况时,可以或者应当向有关部门
报送，鼓励公民和组织提出立法的合宪性审查建议，明确规定必须举行听证程序，听证必须是公开的，申请人可以聘请律师，针对决定有申请复议和救济的机会，未来适当的时候将这一机制发展成宪法委员会或者宪法
法院。
合抱之木，生于毫末；九层之台，起于累土；千里之行，始于足下。人微言轻，我做不了大事，就从小事做起，个案推动法治。去年我讲仿真枪案，今年谈鹦鹉案，希望明年再透过另一个具有制度意义的案件，点滴推动法治。谢谢大家！
徐昕北京理工大学教授，司法研究所主任，知名
律师，曾任西南政法大学教授、海南大学教授。本文为作者2018-1-9在2018「新年期许」论坛的演讲修订稿“鹦鹉案”改判两年，拿捏了法治、常识、人情的平衡------深圳鹦鹉案”二审开庭文| 欧阳晨雨备受社会关注的深圳“鹦鹉案”，终于尘埃落定。
2018年3月30日下午，深圳中院对二审宣判，被告人王鹏涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。
尽管这个判决结果与被告人及辩护律师的无罪诉
求仍有落差，但对已被羁押近两年的王鹏，仍是个好消息，毕竟到5月17日便能出狱，恢复自由之身。事实上，比起一审判决的5年有期徒刑，并处3000元罚金，二审量刑明显从轻。
平心而论，就此案而言，在立法并未实质改变之前，免罪的可能性微乎其微。鹦鹉科（所有种）属于《濒危野生动植物种国家贸易公约》附录中的物种，并列入国家重点保护野生动物名录。根据最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，贩卖绿颊锥尾鹦鹉2只，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。
当然，一审顶格对王鹏作出处罚，还值得商榷。比起通常的非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪，基于被告人自养动物、出售数量较少，且是为家人治病而出售自养的鹦鹉等酌定情节，给予轻判结果，显然更易为人接受。
二审的最终改判，“将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”，也是对一审判决的合理修正。
毋庸置疑，法律与现实的错位，注定了王鹏的坎坷遭遇。审视近20年前出台的司法解释，紧盯“名录”“国际贸易公约”，明确刑法规定的“珍贵、濒危野生动物”，固然省心省力，也更有“依据”，问题是还不够科学合理。
事实上，作为目标系的“名录”自1989年1月14日施行，
“国际贸易公约”于1975年7月1日正式生效，前者近乎“而立”，后者则已过了“不惑”之年。一旦
确定则长期不变，很难符合野生动物动态保护之需。
我国《野生动物保护法》规定，对国家重点保护野生动物名录，“每五年根据评估情况确定对名录进行调整”，即体现了与时俱进的立法精神。根据新的世界自
然保护联盟物种濒危标准体系，王鹏所贩卖鹦鹉仅属“低危”。
更不合适的是，该司法解释的“笼统保护”，对于
驯养繁殖的动物，不管是附录一、附录二，一并作为野生动物同等保护，与国际上分级保护、适度放开的做法不一致。
事实上，在一些公约的参与国家和地区，对驯养繁
殖的附录二野生动物，只要证明是驯养即可买卖，遑论违法犯罪。从既有经验看，过于扩大保护范围，并不利于野生动物的繁衍保护。
法律是时代精神的产物。面对司法实践中动辄得咎、犯罪打击面偏大的现状，需要尽快对有关司法解释作出修订，科学界定“珍贵、濒危野生动物”范围。当然，对《野生动物保护法》也需适时调整，使之更契合国际潮流，也更符合公众预期。
司法有良善，“王鹏鹦鹉案”终被改判
原创2018-03-30 中国之声中国之声
今天下午，案发近两年的“鹦鹉案”终于迎来终审宣判。
深圳市中级人民法院宣判，法院二审以王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑两年（在之前的一审判决中，王鹏被判处有期徒刑五年）。
耗时两年的“鹦鹉案”（“小太阳”鹦鹉）
两年前，32岁的江西九江人王某在深圳打工时偶然养起了鹦鹉。2016年4月初，王某将自己孵化的两只“小太阳”鹦鹉，以每只500元的价格出售给谢某某。同年5月17号，公安机关在王某宿舍查获该种鹦鹉35只，和尚鹦鹉9只，非洲鹦鹉1只，共计45只。这些鹦鹉
都是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二当中的。
一审法院认定，被卖出的那两只“小太阳”鹦鹉是受国际公约和法律保护的，王某因此被定犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，获刑五年。
法院认为，王某售卖两只小太阳鹦鹉的事实清楚，证据充分，认定45只鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可
减轻罚。王某不服上诉。
去年11月，深圳中院二审开庭。庭审持续了将近
十个小时，控辩双方均列出多组新证据，对该案程序、证据、定性等多个问题展开激烈辩论。案件未当庭宣判。
此后深圳中院申请延长本案的审理期限。
焦点争议：
人工驯养的鹦鹉还是《刑法》里的“珍贵野生动物”么？
鹦鹉的买卖之所以引发如此复杂的司法审判，原因正是本案争论的焦点——经人工驯养的野生动物，还属不属于法律所规制的野生动物的范畴。
根据最高人民法院的相关司法解释，刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生
动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及驯养繁殖的上述物种。深圳宝安区法院认为，本案所涉的鹦鹉虽然是人工驯养，但也属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。
可是，当事人王某的二审辩护人、北京理工大学法学院教授徐昕却持反对意见。
他认为，最高人民法院的动物案件司法解释，属于对刑法条文擅自所做扩大解释，违反罪刑法定原则，因而，从法理上来讲，法院不应当适用。而把驯养繁殖的动物，直接解释为刑法三百四十一条的珍贵濒危野生动物，这是和刑法相抵触的。
（王鹏鹦鹉案发生之后，备受社会关注，各地网友呼吁放人）
据徐昕介绍，其实早在2016年3月，最高人民法
院研究室就曾向国家林业局森林公安局作出过一个复函。在法研[2016]23号文非常明确地指出，要在修订后的司法解释里，明确那些经过人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑的数量标准仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。
徐昕在接受中国之声采访时称，作为辩护人，他认为，一审法院用来定罪所适用的法律错误，王某的行为也不具有社会危害性。
徐昕表示，所谓“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”，要求行为人必须明知行为对象是何物种，
必须要明知它是珍贵濒危野生动物而非法出售。但是王鹏其实并不知道他养的鹦鹉是CITES公约附录二的、即
使人工驯养繁殖也受到保护的物种。而且一般的公众都不太可能知道，这样的鹦鹉是珍贵濒危野生动物，因为市场、网络上都普遍出售。
“王鹏鹦鹉案”发生之后，舆论和司法判决发生了不小的冲突，这次深圳法院终审最终改判，再一次体现客观良善的司法判决，不应远离民众，法官、检察官在面对立法或者司法解释不符合社会实际，或者和普通人情相违背时，可以更加能动。
法律与时俱进，司法不再“任性”
如今，面对有争议的案件，司法的定罪量刑越来越人性化和灵活，主客观相结合来界定犯罪，单纯以行为的表现和造成的结果作为认定犯罪和适用刑罚惟一标
准的“客观归罪”越来越少，完全“照本宣科”、而缺
少具体问题具体分析的情况有所改善，出现与公众普遍认知相悖的情况时，法律条文的规定也在与时俱进。
今日开始实行的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）就是最好的例子。日前，最高人民法院、最高人
民检察院就相关问题联合发布了《批复》，对之前社会
上一系列“假枪真案”做出规定。
当年，天津大妈赵春华开了个“气枪打气球”的游戏摊，却被鉴定其9支气枪中有6支为能正常发射、以压缩气体为动力的“枪支”，依照刑法及相关司法解释
的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。一审法院判处赵春华三年半有期徒刑后，这个案件被舆论广泛关注。
二审法院考虑到赵春华案的各种情节，依法改判赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。
此次两高的《批复》明确要求要坚持宽严相济刑事政策，从枪支数量、致伤力大小等主客观方面综合考量，避免唯枪支数量论；还应侧重从行为人角度对社会危害性进行考量，特别要防止“客观归罪”。
这样的改变获得大量网友和专业人士的支持，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员、中国政法大学教授阮齐林表示，以前气枪两支都有可能认定构罪，达到这个标准3到5倍就是十年以上，非常严厉，而现在宽松许多，《批复》里提出要根据具体情况来区别对待，使得以后的司法实践更加灵活。
美国著名法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经说过：“一部法律，如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受！”
法律不应远离民众，“王鹏鹦鹉案”、“气枪打气球案”的判决过程里，我们可以看到法律在解释中不断被完善，司法判决也区别对待、不再教条，这是我国法律精神的进步，更是社会的进步，毕竟以事实为依据、以法律为准绳，坚守司法良知，坚持司法底线，才能实现司法正义。
深圳“鹦鹉案”：司法尊重民意，但也不会被带歪楼2018-03-31 文| 李铁柱、佟晓宇、安平
深圳男子王鹏向别人出售了6只自己饲养的鹦鹉，后经认定，其中两只为《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中的绿颊锥尾鹦鹉。深圳宝安区法院以王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑5年，王鹏不服提起上诉。3月30日下午两点半，该案二审在深圳市中级人民法院宣判，法院改判王鹏有期徒刑两年，刑期至2018年5月16日止，并处罚金3000元。
1985年出生的王鹏在深圳一家数控设备厂做技术
工人。2014年4月，王鹏和同事在工厂厂房附近捡到了一只鹦鹉并饲养了起来，为了让这只鹦鹉不寂寞，当年
5月，王鹏又花280元买了一只雌性鹦鹉和这只鹦鹉做
伴儿。随后一段时间，王鹏开始着迷于鹦鹉的饲养，最多的时候，他一共养了40多只。2016年4月初，王鹏将自己刚孵出的6只小鹦鹉卖给了他的朋友谢某，之后两人都被抓。
深圳市宝安区人民法院在一审刑事判决书中认定，王鹏购买的鹦鹉经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(“小太阳”鹦鹉)，其被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ中。而在其出租房内，“发现各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，以上鹦鹉均被列入《公约》附录Ⅱ中。”
一审法院认定，2016年4月，王鹏以每只500元的价格卖给谢某的6只鹦鹉，其中有4只是玄凤鹦鹉，不属于珍贵濒危物种，而另外2只绿颊锥尾鹦鹉则属于《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中被保护的鹦鹉。
法院一审以王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处其有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，王鹏不服上诉到深圳中院，在此前的庭审中，被列入野生动物保护名录，但为人工驯养繁殖的鹦鹉是否是《刑法》所指的“珍贵、濒危野生动物”成为争议的焦点。辩护律师当时为王鹏作了无罪辩护，律师认为，人工变异种不同于野生动物，本案中的鹦鹉繁殖能力较强、人工饲养数量庞大是不争的事实，王鹏涉嫌出售的2只人工绿颊锥尾鹦鹉不应该属于珍贵、濒危野生动物。
3月30日下午两点半，深圳中院经过审理对该案二审宣判。深圳中院认为，王鹏非法收购、出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，收购出售野生动物情节特别严重，论罪应该判处十年以上有期徒刑。王鹏家中查获的45只鹦
鹉是待售，因其意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。鉴于多数涉案鹦鹉是人工驯养繁殖，社会危害性小于非法收购、出售野生、繁殖的鹦鹉。一审认定事实清楚，但判决量刑过重，法院予以纠正。
深圳中院最终以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王鹏有期徒刑两年，罚金3000元。刑期到2018年5月16日止。
律师：希望能修改相关司法解释
对于这个判决结果，王鹏的代理律师徐昕表示，相较于一审的5年量刑，二审结果是有所改观的，但他们还是认为王鹏的行为不该认定为犯罪。涉案动物是王鹏自己饲养繁殖的，鹦鹉的种类复杂难辨，不是专家难以明白，让一个爱好者来分辨这到底是哪种鹦鹉，是否属于名录保护的一二类保护动物很难。
徐昕表示，我国《人工繁育国家重点保护野生动物名录》所列的人工繁育动物种类较少，目前第一批只有九种。但这个名录之外，有大量公约附录的一二类动物被人工繁育并商业利用，如果有人通过网购或者在花鸟市场买到这些动物，会不会和王鹏一样被定罪量刑？为避免这个情况，希望能够修改相关司法解释。
司尊重民意，但也不会被带歪楼
案发近两年后，深圳“鹦鹉案”昨天迎来终审宣判。深圳中院判决，王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。而一审王鹏被判有期徒刑五年。
此案之所以引发关注，是不少网友认为，当事人仅是因为“养了两只鹦鹉”获罪，与“常识”或“日常经验”产生了巨大反差。加上网络社交平台确实并不是一个有助于理性讨论的场域，越来越多的网友卷入，并形成了一个“朴素正义”的“价值外壳”，聚生了众嘲甚
至激愤的言语。
此前部分网络报道，或因专业知识障碍，或因业务素养薄弱，很多都表现出强烈的倾向性，包括单向度、不加核实地采信当事人家人的陈述（有些是自相矛盾的），对律师的说法照单全搬，乃至“选择性忽视”了
一些重要事实。比如，很多报道强调当事人“因2只鹦鹉获刑”，而无视“王鹏另有45只可判定为待售的鹦鹉”。
平心而论，参与此案或参与表达立场的律师，多是有较高知名度的网络大V。但在此案中，他们的行为都只能视作职务行为，他们的任何表达都不能被视为完全“客观中性可信”。不能因为他们本身的意见，将“鹦
鹉案”舆论的节奏，带到“泛道德化”甚至“冤错案”上去。
一个事实基本清楚、适用法律基本得当的正常珍稀野生动物保护案件，为何陷入一场小型舆论风暴？与以往在类似事件中体现出来的相似，最大的声音都是自我强化、“唯我独尊”的，是煽动情绪、带偏节奏的，跟
风的表态很多是简单、粗糙甚至罔顾是非的。喧嚣震天的网络声音，虽然并不能在应该发挥“民意”角色的地方起什么作用，却往往能面对“更弱者”表现出暴戾的一面。
类似的情形，在之前的“大学生掏鸟窝案”、“农民采三株野草案”中，也都出现过，诸如报道焦点旁落、无视证据、渲染苦情等。而这两个事件的最终结果，都不同程度证明前期的网络议论失之轻率。
那么此案中，司法部门有没有更多的裁量空间？实际上，当事人对所触犯法律的认知程度，相关司法解释的合理性，乃至国家重点保护动物名录及参照保护标准长期没有优化修订的现实，都可以成为法官酌情进一步降低刑期的参考。相关司法解释的修订可以在此案后予以推进，而将这一判决与更大范围的司法公正联系起来，则是另一个范畴的问题。
在此基础上，二审宣判的结果，体现了灵活性与原则性的统一。整个案件讨论中，虽然大量网络舆论理性价值、参考价值都相当低，但整体上，毕竟使这一案件成为大众关注焦点，也顺带完成了一次“网络普法。类似案件不会是最后一个，类似的网络热点更不可能是最后一个。
媒体专业、理性、中立的态度，严谨的采访报道，是对网络先天不足的对冲与平衡；司法部门对法律底线的严守，充分考虑现实民意，又不轻易被喧闹嘈杂甚至乱带节奏的网络声音影响，需要对法治精神的坚守，也需要专业自信。
“鹦鹉案”改判，自诩精英的“法律人”为什么
偏偏要和反智主义穿上一条裤子？2018-03-31
深圳的王鹏贩卖鹦鹉案终于二审宣判了。
深圳中院二审认定，王鹏非法收购，出售珍贵、濒危的野生鹦鹉，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。此外，其犯罪情节“非常严重”，“论罪应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产”。但因多数
涉案鹦鹉为人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购，出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑。
因此，深圳中院二审决定，撤销一审原判，改判王鹏有期徒刑两年，刑期至2018年5月16日止，并处罚金3000元。
可以说，二审在维持王鹏有罪判决的同时，大幅度减轻了刑期，明眼人都能看出，这是法院对网络舆论的一种回应，借用新京报的评论，“这是法律对常识和人
情的回应”。
众所周知，近年来我国珍贵、濒危野生动物和国家重点保护植物早就处于生死存亡关头，有关部门希望借助此类案件，依靠法律的力量，在全国范围内筑牢保护珍稀野生动植物的法律意识，随着二审法官法槌的重重落下，这样的痴心妄想，再一次彻底失败了。
其实，这样的案例远远不止这一起。豫西山区国家重点保护植物“蕙兰”被盗采的现象触目惊心，据当地人说，这一植物已经近乎灭绝，为了转变这一境遇，公安机关和检察院辛辛苦苦办了几起案件，在某些人的包装之下，就变成了村民随意在田间地头采摘了几株“野草”，竟然因此获刑3年。
河南大学生在暑假期间掏喜鹊，没想到运气吊炸天，窝窝掏的都是鹰隼、凤头鹰这样奇怪的鸟，每只鸟还能卖到不少钱，这人品，比武侠小说里的主人公高多了，谁知道，公检法3家单位都不识相，非要重判。
上述两起案件，和王鹏的案件非常相似，那两起案件，都没有经历耐人寻味的二审改判，王鹏案出现这样的改判，当然就能理解新京报的欢呼雀跃了，新京报发表了一篇评论《五年改判为两年，这是法律对常识和人情的回应》，认为这是法律人性化的体现。
我不知道，这些案件中的哪些细节才是常识。
是拔下“杂草”并高价卖掉是常识？还是掏喜鹊总能掏到阿穆尔隼，然后再高价卖掉是常识？要么就是王鹏运气爆棚，总能以高出普通鹦鹉很多的价位卖出他辛勤养育的鹦鹉才是真正的常识？
执法机关挖掉一条买卖珍稀动植物的案件，总是会触碰到有些人心目中的常识的吧？难道都要铩羽而归吗？
不说常识，我们说说人情，不就是养了几只鸟嘛，怎么能判这么重？我看罚酒三杯也就够了吧？
人情倒是轻巧，当年刑法编纂者保护野生动植物的苦心都必须要拿去喂狗吗？
这些话说多无益，还是说说作为一名警察，对这起案件的感受吧。首先王鹏的供述就有很多可疑之处，王鹏的一位同事在厂区捡到一只落单的鹦鹉，就转送给了王鹏，王鹏为了养育这只鹦鹉，就网购了另外一只鹦鹉。
这就是王鹏养鹦鹉的由来。这个“捡”用得非常好，这起码可以证明王鹏最初养鹦鹉纯属偶然。到底是不是捡的，现在已经很难查清了。反正且慢明朝在办理一些冒用他人身份证的案件时，违法行为人的说辞空前的一致，总是在路边捡到一张身份证，也不知道真伪，反正看着照片和自己近似，就拿来用了。
看来，违法的性质和后果千奇百怪，但原因只有一条，那就是不小心“捡来”的祸端。
好吧，我们也没证据说人家不是捡的，捡到珍稀鸟类不是罪，但他非法出售总是犯罪行为吧。这里王鹏同样很聪明，他一直说自己不知道这是犯罪，他的律师徐昕不能也说不知道，就说人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉人工变异种，民间大量饲养和买卖，繁殖力极强，不应被认定为“珍贵、濒危野生动物”。反正不管怎么说，不知
者不为罪，养的是杂种更不为罪。
和一些媒体以及网上的一些观点相比，王鹏和徐昕已经算不错的了。网上的观点主要有这些：
养几只鹦鹉就判5年，买卖小孩的怎么没有看见他们判（不知道他哪只眼睛看到有公然买卖小孩的逍遥法外的），贪污几亿几十亿的怎么反而逍遥法外了？这都
是“窃钩者诛，窃国者诸侯”的现代版，已经算是有文化的了。
当官的都在吃珍稀动植物了，他卖几只又怎么了？
像这种成功繁殖珍稀鸟类的，应该有奖励才对，他一个人都这么容易繁殖这些鸟，有关部门又在尸位素餐了。
狗被摔死了，拘留7天，买卖鹦鹉700天。
……
一时间，杠精四起，质疑声不断。虽然说吃瓜群众质疑判决的金言闪烁着智慧的光芒，但他们为了吐槽而吐槽的抬杠之举，无论从法律的角度来说，还是从侦查常识的视角来看，哪怕从动物保护主义的眼光来看，都无时无刻不暴露出他们反智主义的本质。
耐人寻味的是，自诩为“法律人”中的翘楚，睿智而又公正的社会精英——大律师徐昕、付健等人，最喜欢做的事，就是利用这些反智主义的群氓，来实现他们作为社会精英的目的。
且慢明朝专门百度了“法律人”的概念，“法律人”是指以律师、法官、检察官为代表的经法律专业训练掌握法律知识和技能、信仰法治恪守法律职业伦理的成员。资深的法律人称为法律家，即lawyers。像且慢明朝这样粗手笨脚的警察，连法律人的边都傍不上的，可谓是社会精英中的精英了。
可是这些年来，总有一些社会精英，非常喜欢和一些反智主义思潮搅和到一起，他们之所以要穿一条裤子，其实还是各怀鬼胎，“法律人”的目的就是借助他们的
舆论之刀，大杀四方，而反智主义则是要傍上社会精英来给自己的空脑壳镶上一个金边而已。
很可惜，我们的司法机关，一边吟唱着“不负王鹏不负卿”，一边还要顺应这样的潮流。
深圳王鹏鹦鹉案，普通民众焦虑的是什么？2018-03-31 三月的末尾，两个具有社会影响力的案子在同一天宣判。
一个是白银市连环杀人案的一审宣判，被告人高承勇被白银市中级人民法院依法判处死刑立即执行。另一个是深圳鹦鹉案的二审宣判，被告人王鹏被深圳市中级人民法院改判至两年。
同样是由法院宣判的两个案子，大众对两个判决的态度却截然相反。对于白银市杀人犯的判决，民众无一不拍手称快。
“正义会迟到，但从来不会缺席！”
“以此告慰血淋淋的十几条人命！”
“终于沉冤昭雪！”
诸如此类的正面评价不绝于耳，一定程度上看得出，这个判决很符合大众的心理预期，毕竟犯罪嫌疑人犯下滔天大罪：故意杀人、抢劫、强奸、侮辱尸体，几个罪
名下来，死不足惜。这同样反应着传统中国最朴素的正义观：杀人偿命，欠债还钱！
而再把目光转向沿海这一座改革开放最前沿的城市，对王鹏的二审改判，却难以让民众接受。
“普通人贩卖几只鹦鹉怎么就犯罪了，这年头都不敢养小动物了！”
“我做的花鸟生意，怎么知道我是不是犯法了啊？这判决也太扯了吧？”
“有黑幕！肯定有黑幕！”
没有人会想到，一个普通人只是贩卖了几只鹦鹉居然会构成犯罪。鹦鹉居然会是濒危物种，而无论你知道或者不知道，都会被认定为犯罪！
看到这两个判决引起的截然不同的社会评价，我不禁在想：为什么对于一个剥夺人生命的判决，大家可以如此的坦然接受。一个仅仅是两年的改判，却引起大家普遍的恐慌和不安。
有人说这是司法不公正导致的，毕竟现在一个贪官贪个几千万蹲个几年也就出来了。
可普通的大众若是真的对当代中国的司法失去信心，为什么一个能够获得大家的尊重，另外一个却是引发大众的普遍质疑。
作为法律工作者，或许我们总是一昧以法律至上的信仰自居，而往往忽略了一般民众最关切的问题是什么。白银连环杀人案，背负十几条人命，理应处死。而王鹏仅仅就卖了几只鸟，就要被判刑！凭什么？
恐怕普通大众最难以接受的不是判决，不是王鹏有罪或者无罪，而是：为什么我养了几只在我看来很普通的鸟，或者动物，或者植物，就有可能触犯法律？
往深处说，为什么我干了一件貌似是很普通的事情，大家都这么干，我也没有办法知道这样做是不是犯法，而我干了，就会被抓去坐牢？
民众对此案的负面评价所暴露的焦虑是：我如何得知、预期我的行为是否合法？是否犯法？如果自己真的遇上了王鹏这样的事情，法律会作何评价？会如何处理？
终究到底，无非就是一个法律期待可能性的问题。我们以王鹏为例：王鹏，是一个普普通通的人，因为对鹦鹉的喜爱，加之家庭困难原因，在私自饲养的过程中倒卖了几只给网上的朋友，案发后经鉴定，所饲养的鹦鹉均是国家保护的濒危野生动物。本案上诉后引起社会的强烈关注，王鹏是否应当知道自己所贩卖的鹦鹉是野生保护动物、个人驯化饲养的鹦鹉究竟属不属于野生动物保护法所指的濒危野生动物、能不能买卖就算不是濒危的野生动物等等问题都成为二审的辩论焦点。
期待可能性是什么？就是在本案中，我们能不能苛责、期待王鹏应当知道你所饲养、贩卖的均是濒危野生动物？就算以你的学历、见识无法知道，你是否也能通过网络来了解我国《野生动物保护法》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》以及附录一、二和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》？如果你不可能知道，也无法知道，我们就能说我无法期待你不违法的可能。也就是说，即使你犯了法，也能得到阻却和免除责任。
可惜的是这些问题，没有在二审的庭审交锋中成为控辩双方辩论的焦点，至少只是在辩护中提到一嘴。从判决书上看，双方更关注的是王鹏所饲养的鹦鹉究竟能不能构成法律意义上的野生保护动物，而从证据上看来，法院的裁决是肯定的。
很多具有社会影响力的案件，并不是案件本身的罪责是多么重大，而是所涉及到的利益太切乎我们自身了。
面对这些事情，我们能不能对法律的后果有所预期和预判，从而去规范我们自身的日常行为？再退一步说，一旦我们没有办法预期，法律能不能苛责、期待我们当时应当作出合法的行为，如果不能，那么我们是否应当承担最终的责任？很显然，如果无法期待我们当时作出合法的行为，那么如果违反法律，也应当免除法律上的责任。这些年屡屡可见这样的案例，比如发生不久的于欢案，我们能不能期待于欢当时面对辱母者应当作出不杀人的行为？再如许霆案，我们能不能期待许霆当时面对ATM的漏洞，选择作出不取钱的行为？
回到今天的王鹏案，法官事后接受采访时表示该案的判决极大程度上兼顾了法、理、情的统一，从法定性以下量刑并且报请最高院核准这一点就可以看出对该
案的改判是多么慎重。而在我看来，这种单纯照顾社会影响轻判而不从根本上回应民众最关心的问题的做法
并不完全可取。我们试想一下，在之前有第一个类似王鹏被告的时候，或许他没有那么幸运引起媒体、社会的普遍关注，那么他的权利是否就被这样一笔判过了？这样的判决甚至会给民众传递一种错误的信号，就是“小闹小解决，大闹大解决”，严重损害司法公正和权威。
法律的滞后和不合理的司法解释固然可以导致一
个判决不公正，但因此而将不公的全部责任都怪罪于法律，恐怕也是有违法治原则的精神。正如不可能苛责一个人在危难的时候仍然遵守法律一样，我们同样不能苛责法律紧跟时代步伐，而当不公就要发生的时候，我们不妨思考一下，在此种情形下，法律能否苛责？
深圳鹦鹉案：法治改革中的一个“阵痛点”
原创2018-04-01 顾觐皓学校：郑州大学
在成熟的法治国家之前，我们将经历一段法治改革的“阵痛期”。
3月30日，深圳“鹦鹉案”二审宣判：撤销一审对王某5年有期徒刑量刑，以犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金3000。至此轰动全国的鹦鹉案，落下了法槌。从朴素的情感上而言，因买卖两只鹦鹉而犯罪判刑，的确让人难以接受，但是，若从法律的角度观之，该判决有理有据，属于合法的判决。
从一审到二审，“鹦鹉案”的判决一直饱受争议，
笔者认为一个主要的原因是它与我们固有的“不知者不罪”的传统观念相悖。遇到类似案件时，我们总会不自觉地站在传统道德的高度去审视，而对“犯罪性质”的行为却自我弱化，同时，对于“同情弱者”的朴素情感，也总是让我们习惯于把责任全部推诿到司法机关滥用
权力和普法不及时的问题上。实际上，其本质上反映出的是传统“法制”思维对于当代科学法治思维到来的抵触。
不难发现，类似“鹦鹉案”的案件近几年并不少见。如：大学生掏鸟窝案、天津大妈气枪案、内蒙农民贩卖玉米案……每次的案件总能掀起一股舆论大潮。热点事件的背后存在的是身处社会转型期的人民群众对于“新法治社会”适应的焦虑感。换句话来讲，人们之于“鹦鹉案”判罚的态度，在一定程度上，正是我们目前对于“法治改革”的态度，而我们正处于法治改革的“阵痛期”。
人民群众的法治素养是衡量成熟法治国家的一个
重要标准。最高人民法院副院长江必新指出，建成法治国家、法治政府、法治社会，是一个宏大的工程，它不
仅需要人人守法，而且需要人人用法，正是在这样的意义下，需要“提高全民族法治素养”的要求。自党的十八大明确提出全面推进依法治国战略部署以来，“法治”精神逐渐在群众心中萌芽，自我维权意识也逐渐高涨，但就整体而言，我国法治素养仍旧处于较为初级的阶段，这一点可以从“鹦鹉案”中“管中窥豹”。所以，需要
我们以积极主动的姿态去实现法治思维的转变，如此才能为法治中国夯实群众基础。
当然，在“鹦鹉案”中也可以看到目前我国司法体系的短板。首先，鹦鹉案暴露了公民群众与一些基本法律距离过远、普法工作无法落地的现象，值得相关部门反省，需要及时创新普法形式、载体，加大普法力度与深度；其次是鹦鹉案中涉及到《刑法》与《最高人民法院解释》抵触争议，其反映出的是法律体系结构与法律适用问题争议，这亟需相关立法机关紧跟形势，调整法律适用的精确性、填补法律漏洞，做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。
处于法治社会发展的适应的阵痛期，类似“鹦鹉案”的案件总是容易被放大到社会的聚光灯下接受人们围观、质疑、批判，这是人们对待新事物时正常的反应，需要我们以一个开放的姿态去理解、接纳。笔者也坚信，只要坚持中国特色社会主义法治道路的正确方向不动摇，最终我们将度过这段法治的“阵痛期”，迎来一个
繁荣、昌盛的法治强国！
深圳“鹦鹉案”让民意与国法得到兼顾
时隔两年，深圳“鹦鹉案”于3月30日迎来终审
宣判。深圳市中级人民法院判决，王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。而一审王鹏被判有期徒刑五年。
此前报道：
改判！深圳“鹦鹉案”被告人终审获刑2年
从五年有期徒刑到两年有期徒刑，反差不可谓不大。该如何平衡好民意民情与国法之间的杠杆，如何做到既要严格地适用法律，惩戒犯罪，又要契合公众朴素认知，不做出严重背离社会常识的裁判，是我国法律一直思考与践行的问题。诚然，深圳“鹦鹉案”中，一审判处被告人五年有期徒刑依法有据、并不为过，而从这一方面来讲，二审改判则无疑更好地兼顾了国法、常识与民情。
起初，一审判决引发了众多网友的热议和不解，仅仅“养了两只鹦鹉”就获刑五年显然超出了很多普通人的认知。尤其是在网络平台单向度、倾向性的传播下，很多声音不过是偏信了单方当事人的言辞，进而草率得出被告人冤枉的结论，对一审判决大加鞭挞。
殊不知，一审的判罚并无太多可指摘之处。根据警方的调查结果，6只售卖的鹦鹉中，有2只为小金太阳
鹦鹉，学名绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录中，属于受保护物种。且公安机关在其宿舍查获该种鹦鹉35只、和尚鹦鹉9只、非洲
鹦鹉1只，共计45只。那么，一审判处其有期徒刑五
年就完全符合刑法及相关司法解释的规定。
但是，应该看到，就目前而言，很少有人认识到饲养、销售鹦鹉尤其是珍稀品种鹦鹉的严重性。也就是说，一些人由于对法律或者犯罪对象的认识存在疏漏乃至
陌生，以致于不知不觉间犯了罪。这些人的行为虽然在客观上给社会带来了危害，但其主观恶性不大，对社会及他人的危害程度较小。如果依然对其克以重刑，就有违罪责刑相适应的刑法原则，也不能起到教育公众的应有效果。
从案件本身到审判结果，深圳“鹦鹉案”更完成了一堂全民普法课，履行了“谁执法谁普法”的义务，既进一步普及了野生动植物资源不能随意侵害的常识，更让公众看到了法律与民意的兼顾与平衡。此外，值得注意的是，此案件公开之后，网络上一直喧嚣着被告人无罪的声音。但二审法院在听取民意的基础上，并未被这些情绪化的声音带偏，而是做到了灵活性与原则性的统一。
鹦鹉判决的错误与归正
原创2018-04-29 罗翔罗翔说刑法
2018年4月29日，王鹏鹦鹉案尘埃落定，最高人民法院核准了深圳中院对王鹏判处两年有期徒刑并处
罚金三千元的刑事判决。
虽然此案是在现有体制下司法机关对同类案件所
作出的最宽宥的处理，但是这个判决仍然是错误的。
2014年4月，王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售牟利。2016年4月，王鹏将自己孵化的6只鹦鹉卖给他人，四只玄风鹦鹉，两只绿颊锥尾鹦鹉（俗称小太阳），其中绿颊锥尾鹦鹉国家二级保护动物，王鹏后被判有期徒刑五年。王鹏上诉，二审改判有期徒刑二年，并报最高人民法院核准。
2018年4月29日，王鹏鹦鹉案尘埃落定，最高人民法院核准了深圳中院对王鹏判处两年有期徒刑并处
罚金三千元的刑事判决。
虽然此案是在现有体制下司法机关对同类案件所
作出的最宽宥的处理，但是这个判决仍然是错误的。
王鹏所触犯的是刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，该罪可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在思考王鹏案时，我仔细查阅了相关司法解释，这主要有2000年11月27日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》）。根据《野生动物解释》所列附表，鹦鹉科（所有种）均属于二级保护动物。
看了这个司法解释，我感到十分恐惧，因为本人曾经养过一只虎皮鹦鹉，而且还把它养死了。笔者曾写过一篇文章《纪念一只越狱未遂的鹦鹉》，专门坦白过此事。当时，因为鹦鹉多次越笼而逃，所以我准备换一只鸟笼。在新鸟笼未到之前，我用黑色罩布罩住原有鸟笼，结果鹦鹉被活活气死。这显然属于杀害。仔细一想，我还用车运送过鹦鹉，算是运输了。
既有运输，又有杀害，最轻也是五年以下。我一度在考虑是否要自首，毕竟这还在追诉时效之内。
我非常担心自己是否触犯刑律。于是我又特别查阅了2010年6月23日生效的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》），发现根据《公约》规定，“桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉”不列入附录，这才让我长舒一口气。
这不得不让我思考一个问题：作为刑法学者，我尚且不知哪些鹦鹉是保护动物，那么普罗大众是否会有此认识呢？如果虎皮鹦鹉仍在《公约》目录之内，我的行为岂不是构成犯罪？若有人送我一只仍在《公约》目录内的鹦鹉，我又将其带至外地，这不就罪名确凿了吗？
这严重抵触我的常识。
最高人民法院复核认为，王鹏承认知道涉案鹦鹉为
法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。但是，王鹏辩解说不知道出售自己人工饲养繁殖的鹦鹉也属于濒危野生动物。
根据《野生动物解释》，刑法第三百四十一条第一
款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点
保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
因此本案的争议焦点是根据《野生动物解释》人工驯养繁殖的珍贵鹦鹉属于珍贵动物，但王鹏却认为人工驯养的动物根本就不是野生动物。
有人曾以熊猫进行类比，人工驯养的熊猫不也是野生动物吗？猎捕人工驯养的熊猫难道不构成犯罪吗？
但是，这个类比并不准确。人工驯养熊猫的目的是为了让熊猫进入野生状态，而不是作为宠物饲养，但人工驯养鹦鹉纯粹只是作为宠物来赏玩。所以，一般人都不可能会认为驯养的熊猫不是珍稀野生动物，但确实很多人会认为人工驯养的鹦鹉并非珍稀野生动物。事实上，王鹏案导致的一个非常恶劣的社会效果是，大量经营鹦鹉的宠物店老板都纷纷将鹦鹉放生。这对鹦鹉而言，无异于死路一条。
在刑法理论中，此案涉及的法律问题是归类错误（或说涵摄错误）的处理，这种错误属于违法性错误的一种，行为人知道珍稀野生动物不能买卖，但却误认为人工驯养的珍稀鹦鹉不属于珍稀野生动物，他对法律概念出现了评价错误。
对于违法性错误应当如何处理，虽然我国刑法没有明文规定，但我国传统的法律的思想一直是不知者不罪。
有人认为，公民有知法守法的义务，但这种国家主义的立场并不合理。如果知法守法是一种义务，那么国家也就没有必要进行法制宣传了。另外，这也和现代刑法对个人权利的尊重格格不入，怎能为了所谓的国家、社会利益，就完全牺牲无辜民众的自由呢？人们之所以守法，并不是法律教育的结果，而更多是一种道德教化。
在古代社会，由于法律与道德密不可分，因此很难出现违法性认识错误。但是在现代社会，刑法中有大量与道德没有明显关系的法定犯，违法性认识错误就变得越来越多。诸如鹦鹉是否属于珍稀动物，即便本人这样专门从事刑法研究的学者也无法知道。更何况随着国际交流的增多，一国公民对另一国法律不太熟悉，也是常有之事。
笔者美国访学期间，曾与朋友们驾车出游，途经金门大桥收费站，排队车辆很多，而旁边车道车辆很少，道前收费站立一大牌，上书“速通”。我隐约记得加州
交规规定，一车载客三人可免交过桥费（为了节约能源），当时我们环顾四周，发现速通道上行驶的车辆，载客都在三人以上，于是立即将车转入速通道，经过收费站时，无人收费，也无栏杆，车辆飞快通过，笔者当时还感叹美国人的自觉。几天后朋友收到罚单，理由是车辆没有安装电子速通卡，擅自闯关，除补交过桥费外，还要缴纳高额罚款。此时，我才恍然大悟，原来速通道上的车辆都装有速通卡，接受电子仪器监控，难怪无人看管。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期。到了交管部门，我们道明事情经过，经办人员查了车辆违章记录后，发现仅有一次违章，居然认同我们的申辩，罚款免交，补交过桥费即可。我想，这种申辩肯定只能被采纳一次。
事实上，在当前中国刑法学界，主流的共识认为如果违法性认识错误是一般人都可能会犯下的错误，那就可以排除故意的成立。对此，德国刑法典第17条也规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认
识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则可减轻处罚。”
在日本著名的“狸、貉事件”中，行为人误认为
当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。虽然狸、貉事实上是同一种动物，按照《狩猎法》规定狸是禁止捕获的保护动物。但由于行为人出现了归属性错误，这种错误一般人也无法避免，所以最后被判无罪。
长期以来，司法机关总是倨傲地认为，民众必须接受法律所推行的价值观。但是，法律的价值观本身应当来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，它只能发现而不能发明道德规则。
当前，有相当多的学者太过信奉功利主义法益观，强调法律责任论。按照这种观点，只要行为人的行为根据法律是违法的，即便在道德上可得宽恕，也无法免责，司法人员只能按照法律的大前提进行严格的逻辑推导，这样，司法人员也就成为冷血的法律机器，而失去了法律人的温度。
因此，我们必须回到传统的道义责任论，才能避免这种法律机器主义。根据道义责任论，仅当行为在道义上是值得谴责的，才能发动刑罚。如果一种行为是伦理道德所鼓励所认可的，那么无论如何也不能施加刑事责任。
法律不是机器，法律人也不是人工智能，法律理性永远需要朴素的道德情感进行填补。
王鹏案虽已终审，但它并未结束。
鹦鹉案规则：司法解释与其解释的法律同位阶
原创2018-05-01 唐正洪正洪观点
按语：小编是一个法律工作者，同时又是巨婴论爱好者，平时习惯于用巨婴理论观察和解读社会现象，尤其是司法现象。由于喜欢用巨婴论思考司法问题，因而小编给人留下了不务正业的感观。昨晚，一位笔友规劝小编要少谈巨婴论，多关注司法实务，比如鹦鹉案折射的司法困境。应其提醒，今天谈一下鹦鹉案，并且绝不涉及巨婴论，然而主题不是该好友预设的“鹦鹉案折射的司法困境”，而是“鹦鹉案揭示的司法规则”。又要让这位老友失望了。这已经是第三次让其失望了，第一次为电梯案，第二次为王怀忠案，这次是为鹦鹉案。
一、案件事实及审理经过
2016年4月，王鹏以每只500元的价格，卖给谢某6只鹦鹉。其中有2只自己繁殖的“小太阳”鹦鹉和4
只玄凤鹦鹉。事发后，警方还从王鹏家查获45只鹦鹉，经鉴定分别是35只小太阳鹦鹉（人工变异种），9只和
尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉，均为《濒危野生动植物种国
际贸易公约》附录二所列物种。
2017年3月30日，深圳市宝安区法院作出一审判决，认定王鹏贩卖2只"小太阳"鹦鹉证据充分；另查获的45只被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，以王鹏犯非法
出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。
该案一审宣判后，王鹏不服一审判决，提起上诉。2017年11月6日，王鹏案在深圳中院二审开庭审理。2018年3月30日，深圳中院二审宣判该案，改判王鹏有期徒刑两年。
二、热点案件的线路及套路
俗话说，外行看热闹，内行看门道。几乎所有的热
点案件，都有两条线路：一是网络民意的线路，二是法律适用的线路。鹦鹉案也不例外。因而，在这里，小编顺搭介绍一下，本人归纳的热点案件通行套路。对于热点案件，其利益相关人员，一般要打出两张牌：一是网络民意牌，二是法律适用牌。
第一，网络民意牌。其目的，不是用来影响法官，而是用来影响舆论，转而通过舆论施压于法官。民意牌，又包括两部分：一是事实牌，即遮蔽一些事实，夸大一些事实；二是情感牌，往往要将当事人的父母、配偶或子女推到前台，以说服他人，赢得人心。
第二，法律适用牌。其目的，主要是用来影响法官。法律牌，又包括动机牌与核心牌两部分。一是动机牌，即用动机说事。由于所有的案件都有其发生的原因及理由，因而将动机跟原因及理由搭上关系，是最为方便的办法，也是最为常见的套路。二是核心牌，即是在案件中，在法律适用问题上，寻找可以获得突破的关键环节点，此为很多辩护律师的高招绝活。
三、鹦鹉案的法律争点
关于鹦鹉案，由于小编没有关注过，对其所涉及的相关民意问题，自然不十分了解。这里只能谈一下该案所涉及的法律问题，也即司法解释的适用问题。对此案，辩护律师打出的法律牌，其核心问题为：该案司法解释超越上位法的规定，应为无效或者不能适用。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事
案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物司法解释》）第一条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
该案辩护律师认为，此司法解释的规定，是将刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”的范围，扩大到“驯养繁殖”的动物；从文义解释上看，此有违“野生动物”的含义，有违该刑法条文的本意，应为无效或者不能适用。
这还真有点绕口令的味道，相当于是在主张：“驯养繁殖的野生动物，不是野生动物”。这个主张，在逻辑上还真的能够成立。因为，被“驯养繁殖”的动物，自然不是“野生”的动物，仅因其基因来自“野生动物”，才称其为“驯养繁殖的野生动物”，其实质是“驯养繁殖的动物”，而非“野生动物”。在这一点上，还真不同于“白马非马”的逻辑诡辩。
然而，这仅仅是一个与法律适用无关的逻辑问题。本案的关键，还是法律适用问题。针对该案辩护律师打出的法律牌，本案需解决一个根本性的基础问题，即法官是否有权审查司法解释是否与法律规定相冲突？
四、鹦鹉案的法律意义
人们或许还记得，在2003年的时候，河南洛阳中级法院的李慧娟法官，因在判决书作出“《种子条例》与上位法《种子法》相冲突的条款自然无效”的裁判表述，而引发“违法审查”事件。并且，或许有人会认为，鹦鹉案与种子案两者之间，似乎具有某种相似性。
其实，鹦鹉案与种子案毫不相干，两者不具有任何可比性。对于种子案，确实确存在下位法与上位法的选择适用问题，而鹦鹉案根本不存下位法与上位法的关系问题。在鹦鹉案中，只有一部法律即《刑法》，而《野生动物司法解释》，只是一个关于如何适用《刑法》第三百四十一条规定的司法解释。
总之，鹦鹉案，在法治进程及普法宣传上具有典型意义，此案揭示了一个重要的司法规则：司法解释，不存在效力位阶高低问题，只要其仍然有效，就必须用其解释法律，最终让法律得以具体适用；在适用法律时，司法解释与其解释适用的法律互为一体，具有相同的效力。因而，那种关于“司法解释与其上位法相冲突”的提法，实为伪命题。
深圳鹦鹉案：谁赋予野生动物不被非法买卖的权利？
原创2018-05-01 马震赵鹏法律读库
2018年4月29日，一度被舆论推向风口浪尖的深圳鹦鹉案终于有了结果。最高法核准了广东省深圳市中级人民法院在法定刑以下对王鹏作出的刑事判决，王鹏的刑期从最初的有期徒刑五年降低到现在的两年，并处罚金3000元。这个备受争议的案件，从案情到程序都有不少吸引眼球的地方，想必会成为五一假期的一个热点话题。
一、案情回顾
根据本案一审判决书载明的信息，本案被告人王鹏自2014年4月开始饲养、繁殖鹦鹉并出售。此后，王鹏先后两次通过互联网购买小太阳鹦鹉和灰鹦鹉各一只，该两种鹦鹉均被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录中，属于受保护物种，禁止非法买卖。
2016年4月初，王鹏将自己养殖的6只鹦鹉以人民币3000元的价格出售给他人，其中2只为禁止非法买卖的小金太阳鹦鹉。
2016年5月18日，深圳市公安局森林分局以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”对王鹏刑事拘留。抓获王鹏的同时，公安机关在其租住房中还查获了尚未出售的各类珍贵、濒危鹦鹉45只。
2017年4月，深圳市宝安区人民法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王鹏有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，王鹏提出上诉。深圳市中级人民法院审理后作出二审判决：撤销一审判决对王鹏的定罪量刑部分，判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，同时报请最高法院核准。
本案一审宣判后，引发了网上热议。大量报道案件进展的新闻以“养鹦鹉获刑五年”的标题。更有甚者对法律公平提出了质疑，似乎这是又一起可与“天津仿真枪案”相提并论的案件。
二、问题梳理
以上描述虽然简单，但蕴含的信息非常多：除了很多人都存在疑问的养鹦鹉为什么犯罪之外，一些不易被人注意到的信息也值得我们关注并思考——一是二审
法院在对王鹏减轻处罚的同时却增加了罪名上的表述，这是否违反上诉不加刑原则？二是最高法核准了深圳
中院在法定刑以下的刑事判决，降低了王鹏的刑期，是否意味着这一罪名的刑罚设置过高，需要在立法层面予以调整？三是为什么野生鹦鹉有不被非法买卖的权利，这个权利从哪里来？这三个问题可以拆分为若干个小点，一一梳理。
1.养鹦鹉为什么成了犯罪？
媒体喜欢寻找引爆点，但法律显然不会规制那些没必要规制的行为。所以这里要澄清的是被个别媒体混淆的一个问题：法院惩罚的不是王鹏驯养鹦鹉的行为，而是其买卖鹦鹉的行为。这一点从王鹏最终被认定的罪名——非法出售珍贵、濒危野生动物罪——中即可看出。
那么，鹦鹉不能买卖吗？也不能一概而论。王鹏出
售的不是一般的鹦鹉，小金天阳鹦鹉，又称绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录II，属于濒危野生鹦鹉。与这种鹦鹉共同列入附录II的
还有北极熊、穿山甲、狮子、河马、羚羊等动物。也就是说，买卖小金天阳鹦鹉，与买卖北极熊和狮子是一类性质的行为。
2.饲养的也属于野生动物？
网上不少评论聚焦在王鹏出售的是自己饲养的鹦鹉，而非野生鹦鹉。于是有人质疑：刑法341条规定的罪名是“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，重点是“野生动物”，难道自己饲养、繁殖的也算“野生动物”？
这里涉及一个法律条文的解释问题。“野生动物”
在此处指的并非动物的生存状态，而是其物种。也就是说，只要该动物属于这个物种，则不管它是野生状态，还是人工繁殖、饲养的，都是该罪的犯罪对象。
法律之所以这样解释，原因在于“如履薄冰”现象。举个例子，如果人工饲养、繁殖的野生动物不在该罪的犯罪对象范围内，则人们将会在追逐利益的心态下，将真正野生的动物捕捉回家饲养、繁殖，再将繁殖出来的非野生状态的动物用于交易。这样做不会触犯法律规定，但却对于野生动物的保护没有任何益处。刑法的功能在于法益保护，因此只有将人工饲养、繁殖的野生动物也列入禁止买卖的范围之内，才能真正起到保护野生动物的目的。
3.判处五年徒刑重了吗？
现在来谈谈一审判决书。很多网民认为该判决量刑过重，但从量刑规范的层面看，一审判决书对王鹏的量刑依据的是最低标准。
我国刑法第341条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所附的目录，鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6只，有期5-10年；构成情节特别严重的底限数量是10只，有期10年以上。
本案中，王鹏已经出售的珍贵、濒危野生动物数量是2只，没有出售的是45只，属于情节特别严重，但
系未遂。当既有既遂，又有未遂，且分别属于不同量刑档次时，处理思路有两个。一是按未遂数量认定情节特别严重，再以未遂为情节在10年以上有期徒刑档次上
从轻或者减轻处罚；二是直接按既遂的数量认定其情节严重，在5到10年有期徒刑幅度内量刑。不管用哪一
种思路，一审判决书认定王鹏判处有期徒刑5年，已经是该罪法律规定的最底线了。
4.二审改变了罪名认定？
这一点很少被注意到，但笔者认真比对了网上的信息报道，应当能确定这一问题。王鹏的罪名，一审判决书认定的是“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”；二审
判决书认定的是“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”。一二审判决书确定的罪名相差“收购”二字，并
不完全相同。说明两级法院对王鹏所判处的刑罚意见不一致，对其犯罪性质的认定也并不完全一致。由此引发以下问题：
第一，一二审认定的罪名是不同罪名吗？准确的说不是。因为刑法第341条规定的是选择性罪名，司法机关根据犯罪人的具体行为选择相应的描述。从这一点上看，一二审法院判决书对王鹏所犯罪名的表述上有所增加，不能说二审判决书改变了定性。
第二，为何二审要增加“收购”的表述。我们没有看过案卷材料，但从一审判决书确定的王鹏犯罪事实来看，其在2014年和2015年先后两次购买珍贵、濒危野生鹦鹉共两只，该行为应该就是二审判决书认定的“非法收购”行为。一审判决书没有提到“收购”，原因为
何目前尚不知晓。
第三，本案二审程序的启动基于王鹏的上诉。上诉不加刑原则是我国刑事诉讼二审程序中的一个重要原则。那么，在王鹏上诉的情况下，二审法院增加了一审判决书的罪名描述，但却整体上降低了王鹏的刑期，这是否符合上诉不加刑原则呢？这是一个很有意思的问题，想必争议也较大。个人认为二审法院不应增加一审判决书认定的罪名描述，但究竟二审判决书处于何种原因这样做，目前尚不得而知。
5.为何减刑要报最高法？
那么，如前所述，既然一审判决对王鹏所处刑罚并无为法之处，二审法院为何还要报请最高法院核准对王鹏在法定刑幅度下量刑呢？这究竟是迫于舆论压力的
无奈选选择，还是说明了我国刑法对该罪名的刑罚设置不科学，需要在立法层面调整呢？
首先，舆论在本案的改判过程中固然起到了一定作用。但抛开舆论压力不说，单从王鹏的犯罪行为的性质、社会危害性以及后果看，其犯罪行为对社会的危害并不大，对其判处五年有期徒刑，尽管法律上没问题，但情理上确实有难以让人接受之处。之所以产生这样的现象，原因在于法律规定的抽象性与个案情节上的鲜活多样
性永远不可能完全合拍，所以需要一定方式的衡平。
其次，我国刑法第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定就是为了解决上述罪责
刑难以一致时，对犯罪人如何公正量刑问题的。其在整个刑事司法过程中起到“衡平”的作用，以相对灵活的做法消弭法律规定的机械化倾向。
从上述论证看，我们可以把本案理解为一个特例，最高法核准对王鹏在法定刑幅度以下判刑，不意味着最高司法机关已经开始对本罪的刑罚设置有了新的想法，而仅仅是出于罪责刑相一致的初衷，对个案量刑进行的相对公正的调整而已。
6.鹦鹉的权利从何而来？
最后，想起一个更有意思的话题——珍贵、濒危野生鹦鹉为何有不被非法买卖的权利？进而，动物有生存的权利吗？如果有，是谁给它们的，为什么要给它们？
德肖维茨在《你的权利从何而来》一书中提到，任何权利都来源于人类的失败经验。从这一点处罚，野生鹦鹉不被非法买卖的权利以及动物的生存权利——如
果有这样的权利——都来源于人类失败的经验。对珍贵、濒危野生动物生存权和不被非法买卖权的认可，目的是为了保护自然生态的多样性和物种的丰富性，而这是人类文明得以绵延下去的重要自然条件。正因为此，我们才会说：保护动物，就是保护人类自己。
2017年度大案2018-02-11 大案
关注大案，推动法治。为梳理对中国法治进程有重
大影响的案件，基于网络投票，组织知名学者及律师评选出前三名：
1、深圳鹦鹉案
2、山东于欢案
3、杭州保姆纵火案
“非法”出售人工养殖梅花鹿——从十年徒刑到无罪释放原创2018-01-29 刘章刑事辩护的转型公号上一期为大家推送了一篇《海鲜批发市场买鳄鱼被判刑的思考》的文章，文章陈列了广西一饭店老板和厨师因购买并出售人工驯养繁殖的暹罗鳄被判刑的
裁判文书，并毫不客气地指出该判决系错误判决，法官无担当无作为，理由在该文中已有阐述，为进一步说明该判决的错误所在，特再推送一份与之案情类似但判决结果截然不同的判决。此案中的被告人经历了从一审的十年有期徒刑再到发回重审的宣判无罪的大悲大喜的
人生起伏，但这无妄的牢狱之灾恐怕是被告人再不愿意回想的一段经历，当然，和更多的类似案件的被告人相比，他已幸运很多，深圳鹦鹉案的王鹏至今还没能回家。言归正传，判决文书较长，证据部分将予省略，大家重点看法院所查明的事实和说理论证部分以及小叶章的
评析。
一、审理经过
海南省海口市美兰区人民检察院以海美检公刑诉（2013）141号起诉书指控被告人方富亲犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪、被告人李堪国犯非法收购、出售濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2013年5月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，经审理于2013年12月27日作出（2013）美刑初字第224号刑事判决。宣判后，被告人方富亲、李堪国均不服，向海口市中级人民法院提出上诉，海口市中级人民法院经审理后作出（2014）海中法刑终字第77号刑事裁定，撤销（2013）美刑初字第224号刑事判决，发回本院重审。本院于2015年7月30日立案，并依法另组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。海口市美兰区人民检察院检察员黄春梅、文海波出庭支持公诉。被告人方富亲及其辩护人杨庭强、被告人李堪国到庭参加诉讼。审理期间，经海口市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
二、法院查明
被告人方富亲于2006年10月16日在海南省三亚市注册成立三亚鹿路亨商贸有限公司（以下简称鹿路亨公司），该公司经营范围是鹿饲养，鹿肉加工、鹿副产品、鹿制品、保健品等销售，具有国家林业局颁发的国家重点保护动物驯养繁殖许可证。被告人方富亲在2012年9月至10月期间，未经国家行政主管部门批准，将鹿路亨公司养殖的8头梅花鹿出售给不具备收购梅花鹿资格的被告人李堪国及李保国、李国某（二人均另案处理）等人。具体事实如下（概略）：
1、2012年9月19日，被告人李堪国到鹿路亨公司向被告人方富亲以人民币3000多元的价格购买了1头活体梅花鹿，后方富亲派人到三亚野生动植物保护站办理（三）动运证字（2012）第71号《陆生野生动物或其产品省内运输证明》（以下称运输证明），因当天李堪国未将梅花鹿运走，该公司又重新办理了72号运输证明给李堪国。后李堪国将梅花鹿从三亚市运往儋州市那大镇，以人民币4000多元的价格卖掉。
2、2012年10月13日，被告人李堪国驾驶一辆车牌号为琼AJK873的小货车到鹿路亨公司鹿场向被告人方富亲购买2头活体梅花鹿，方富亲派人办理了89号、90号运输证明，运往儋州市的先锋市场出售但未售出，后将2头梅花鹿运往海口市出售。同年10月18日凌晨，被告人李堪国将其中1头梅花鹿运到罗牛山屠宰场宰杀，之后与其子李妃某将鹿肉、鹿血拉到海口市文明中路海口市中医院旁贩卖，并将剩下的鹿骨、鹿皮熬制成鹿膏出售。
3、2012年10月5日，经被告人方富亲同意，方黄某在鹿路亨公司鹿场以人民币3000多元的价格出售1
头活体梅花鹿给李保国、李山梅，由方黄某办理了80
号运输证明。李保国、李山梅将该梅花鹿运至陵水县，将梅花鹿宰杀后，将鹿肉拿到陵水县第二市场出售，并将鹿骨、鹿皮熬制成鹿膏出售。
4、2012年10月13日，经被告人方富亲同意，方黄某在鹿路亨公司鹿场以人民币4600元的价格出售1
头活体梅花鹿给李保国、李山梅，由方黄某办理了91
号运输证明。李保国、李山梅将该梅花鹿运至陵水县第二市场出售，后将该头活梅花鹿以人民币6000元的价
格卖掉。
5、2012年10月20日，经被告人方富亲同意，方黄某在鹿路亨公司鹿场以人民币4900元的价格出售1
头活体梅花鹿给李保国，由方黄某办理98号运输证明，李保国将梅花鹿运到海口市龙华区城西市场准备出售。同年10月22日，李保国被海口市森林公安局抓获，缴获梅花鹿1头。
6、2012年10月13日，李国某与黄宝某到找被告人方富亲购买梅花鹿，方富亲在鹿路亨公司鹿场以人民币5000元的价格出售1头梅花鹿给黄宝某，并派人办
理88号运输证明，由黄宝某将该梅花鹿从三亚市运到
海口市水巷口农贸市场。同年10月15日，黄宝某请人将该梅花鹿宰杀后出售鹿肉。
7、2012年10月18日，经被告人方富亲同意后，方黄某在鹿路亨公司鹿场将1头梅花鹿以人民币2300
元价格出售给李国某，由方黄某办理95号运输证明，
李国某将该梅花鹿运到海口市海垦路华泰农贸市场。同年10月20日，李国某请人将梅花鹿宰杀后，在华泰农贸市场出售鹿肉，后将剩下的鹿肉、鹿骨、鹿皮熬制称鹿膏出售。同年10月22日，李保国在出售鹿膏时被海口市森林公安局抓获，缴获鹿膏1块。
三、公诉机关认为
被告人方富亲、李堪国违反野生动物保护法，非法出售、收购、杀害珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当分别以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究方富亲刑事责任；以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪追究李堪国刑事责任，提请法院依法判处。
四、辩方认为
被告人方富亲对起诉指控的犯罪事实及罪名均提
出异议，辩解称其经营的三亚鹿路亨商贸有限公司具有国家林业局颁发的国家重点保护动物驯养繁殖许可证，其驯养繁殖梅花鹿可进行商业性经营利用，其出售给李堪国、李国某、李山梅、李国某、黄宝某的梅花鹿属其公司驯养的梅花鹿，并非野生梅花鹿，其行为不构成出售珍贵、濒危野生动物罪。
被告人方富亲的辩护人辩护称：1、本案中，被告
人方富亲出售的梅花鹿，都是由其鹿路亨公司人工养殖、淘汰处理的梅花鹿，并非野生梅花鹿，依据2003年8
月4日国家林业局颁布的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的
通知（林护发（2003）121号）》之规定，方富亲可对其鹿路亨公司人工养殖的梅花鹿及其产品进行商业性经
营利用，故方富亲出售的人工养殖的梅花鹿不属于《刑法》第三百四十一条第一款所规定的犯罪对象。2、鹿
路亨公司具有人工养殖梅花鹿的经营资格，被告人方富亲出售人工养殖的梅花鹿是获得主管部门批准的。因此，被告人方富亲将鹿路亨公司养殖的梅花鹿出售的行为
不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
被告人李堪国对起诉指控其非法收购、出售梅花鹿以及非法杀害梅花鹿的事实及指控罪名提出异议，其辩称其本人没有向方富亲收购梅花鹿，其受三亚鹿路亨商贸有限公司委托，出售该公司驯养繁殖的梅花鹿，其认为其行为不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。
五、法院认为
鹿路亨公司经国家林业局颁发《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，取得人工驯养繁殖梅花鹿的资格。被告人方富亲将其公司人工养殖的梅花鹿出售，属商业性经营活动。2011年11月18日最高人民法院关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案作出的（2011）刑他字第86号批复，即“人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性经营利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。被告人郑喜和无证收购他人基于商业经营利用目的而人工养殖
的虎纹蛙的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪”。参照最高人民法院（2011）刑他字第86号批复，本案涉案的人工养殖的且进行商业性经营利用的8头梅花鹿，不宜作为《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。因此，被告人方富亲的行为不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人李堪国的行为不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控被告人方富亲犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪及被告人李堪国犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，上述指控的罪名均不能成立，应不予支持。被告人方富亲关于其将其公司养殖的8头梅花鹿出售的行为未构成犯罪的辩解意见，其辩护人提出涉案的8头是鹿路亨公司养殖的梅花鹿不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象，被告人方富亲基于商业经营利用将鹿路亨公司养殖的梅花鹿出售的行为不构成非
法出售珍贵、濒危野生动物罪的辩护意见，上述辩解、辩护意见理由成立，应予以采纳。被告人李堪国关于其本人没有向方富亲收购梅花鹿，其受三亚鹿路亨商贸有限公司委托，出售该公司驯养繁殖的梅花鹿的辩解意见，因其未能提供充分的证据予以证实，故本院不予采纳。被告人李堪国关于其行为未构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的辩解意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方富亲无罪。
二、被告人李堪国无罪。
三、略。
六、法师评析
首先应当表扬海口中院的担当，要没有海口中院的发回重审，此案会像其他大多数案件一样冤沉大海，也要感谢海口市美兰区人民法院最终正确实施了法律，为人工驯养繁殖野生动物保护案件又创造了一份珍贵的
无罪判决。
法院论证无罪的关键在于法院认为本案涉及的被
告人公司人工养殖梅花鹿不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象，而得出这一结论的关键又在于“最高人民法院（2011）刑他字第86号批复”，美兰区法院参照适用该批复得出了人工养殖梅花鹿不属于
非法出售、运输、收购珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。寥寥数笔，对于宣判被告人无罪足够了，但对于案件背后涉及的复杂的法律冲突、法理基础的论证还远远不够。
（一）最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称动
保解释）与最高人民法院（2011）刑他字第86号《关
于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》（以下简称批复）的冲突
动保解释第一条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保
护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
批复指出：人工养殖的国家林业局规定可以进行商业性利用的梅花鹿等54种陆生野生动物不属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的犯罪对象。被告人郑喜和无证收购他人基于商业经营利用目的而人工养殖的虎
纹蛙的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。另外，2003年8月4日国家林业局等部门颁布的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种
野生动物名单的通知》（林护发99号）规定“梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，依法具有驯养繁殖资格的可以从事经营利用性驯养繁殖和经营。”
显而易见，动保解释与批复直接存在冲突，动保解释一刀切地规定凡人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物亦属于珍贵、濒危野生动物，并无例外；而批复则指出人工养殖的国家林业局03年的通知规定可以商业性利
用的54种野生动物不属于珍贵、濒危野生动物，突破
了动保解释的规定。
批复规定的合理性显而易见。国家林业局通知发出时梅花鹿等54种陆生野生动物的驯养繁殖技术已经成熟，相对于不能驯养繁殖的野生动物，对其进行出售、运输、购买对生物资源的破坏很低，其后又经过十余年的发展，人工养殖的种群数量已迅速增加，独立于野生种群而存在，人类对此类人工养殖野生动物的利用并不会损害到真正的野生动物资源。而且并不应仅仅局限于通知指向的这54种野生动物，只要一种野生动物的驯
养繁殖技术十分成熟且人工种群数量庞大已独立于野
生种群而存在并不应被作为真正的珍贵、濒危野生动物而对待。
但动保解释毕竟是司法解释，而批复仅仅是个案的批复，虽有批复但最高人民法院至今没有修订动保解释，而且批复所依据的国家林业局的通知在2012年被废止，严格来讲，该批复没有普遍约束力，且目前是否有效也存在争议，所以在绝大数判决书中，法院径直引用动保解释第一条，将人工驯养繁殖的野生动物也视为刑法第341条的犯罪对象，也就有了美兰区法院原审重判被告
人十年有期徒刑的判决。
合法与合理、形式正义和实质正义、形式解释和实
质解释发生了严重冲突，准确来讲是貌似发生了严重冲突。
（二）破局
破局难，难不在法理，而难在司法者的良心。
把这个案子拿给普通民众看，恐怕没有几个人会认为卖几头自己饲养繁殖的梅花鹿构成犯罪，而且还被判处十年有期徒刑，那我们的原审法官怎么就看不出问题来，怎么就下得了手，忍心重判十年？难道不应该竭尽全力、想方设法地穷尽法律、法理论证被告人无罪吗？法理论证其实并不难，且也有先例可循，这起案件发生在2013年，在该案之前起码已经有郑喜和案、黄旭新
案被判无罪，且最高法也就郑喜和案作出了批复，亦有一定法律“依据”，但原审法院终究不敢抗拒司法解释
的明文规定抑或检察院的压力作出了有罪判决，这才是破局最难的地方。
法理方面的破局：
需要达成共识的是：刑法破坏野生动物资源犯罪的立法目的在于保护野生动物资源，该类犯罪保护的法益是野生动物资源，而不是单纯的野生动物资源管理秩序。换言之，仅仅违法国家对于野生动物资源的管理制度，如应办运输许可证而未办，但并未实质地侵害到野生动物资源本身的，不应构成犯罪。
类似于国家林业局2003年通知规定的54种可以商业化利用的野生动物，驯养繁殖技术成熟，人工种群数量庞大，基本仅具有人类利用价值而不具备生态价值，独立存在并迥异于野生种群的，即便行为人对这类动物有出售、运输、收购、杀害行为，也不可能实质地侵害到刑法意图保护的野生动物资源本身，不应被作为本类犯罪的犯罪对象。正如《最高人民法院研究室关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研[2016]23号）中指出的：“虽然《通知》于2012年被废止，但从实践看，《批复》的内容仍符合当前野生动物保护与资源利用实际，即：由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”而本案中的梅花鹿，上一期文章中的暹罗鳄，正是这一类人工驯养繁殖的野生动物，宣判无罪有实质的正当性。深圳鹦鹉案的情形较这两类案件略微不同，不同之处在于涉案鹦鹉物种没有被列入通知的54中陆生野生动物名录，但只要对国
内鹦鹉养殖情况和买卖情况稍作调查便会得出相同的
结论。
在本案中美兰区法院相对保守地参照适用了批复，而没有揭露批复背后蕴含的法理，也回避了动保解释。而在黄旭新案中（之后择期推送），法院是从刑事违法性、社会危害性方面依据刑法第13条“但书”规定做
的无罪判决，虽然也回避了动保解释，但较这份判决论证更为深入，更为透彻，更有担当。
法师最期待的便是深圳中院在鹦鹉案的终审判决
中不回避动保解释第一条的问题，明确指出该解释与刑法规定冲突而不予适用。当然在现行司法体制下这一幕是不可能看到的，现实点的期待以及彻底解决当前困境的办法便是正如法研[2016]23号复函指出的：
“尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。”
在被刷屏的几天里，展现的是国人对人性的诉求，体现的是如今国人对法治的高度关切，
法是按照人的意志制定，并由人来具体实施的。由于各种客观条件的限制和人的认识能力的局限，法的制定不可能尽善尽美，法的实施更是因人而异而很容易出现偏差或失误。排斥感情因素，并不能保证司法人员执法的公正性。而真正秉公执法的，也不象一般人想象的那样都是无情无义的冷血者。法所不容的只是个人私情，而仁爱之心、怜悯之情以及责任感和正义感是执法者秉公执法所不可缺少的。正如培根在《论司法》一文中曾指出的：“为法官者应当在法律的范围内以公平为念而
毋忘慈悲；应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”
法律与情感密切关联，法不远人，法律自然要因应人的感情，法律规定应当与人内心的情感标准相一致。当然在法律适用过程中，应当严格依法裁量，尽量摒弃感情执法，更不能因情枉法，“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”。法与情存在一个辩证互动的关系。
我们需要通过法与情的良性互动，建设一个充满人情味而又崇规尚法的社会。
古代与近代如何平衡情与法
京报网2017-03-30 10:39
[摘要]除了正当防卫，儒家提倡血亲复仇，孔子就说：父母之仇不共戴天。血亲复仇属于私力救济范畴，历朝统治者在试图保证朝廷法令威严的同时，也要考虑到此类案件的具体情况并予以从轻甚至免予处罚。
古代与近代如何平衡情与法
在中国几千年的发展历程中，如何平衡情与法之间的关系，一直是各朝各代的统治者在处理纠纷时需要重视的问题。从汉代到晚清之前，儒学在中国处于正统地位。汉代礼教复兴，唐代的礼法则完全融合，在“重刑主义”的前提下，又对伦理情义颇为重视，有学者戏称为“爱之深、责之切”。
涉及情理与法理的争端，往往是被害方有过错，而在处理行凶者之时，如何顾及情理？古代在处理此类案件时，基本遵循两条原则：一是对正在发生的施暴，受害者显然有正当防卫权；二是受害者事后杀人复仇，这属于血亲复仇的范畴，一般也会从轻处理。
中国古代规定了一系列正当防卫的起因条件来确
保防卫理由的正当合理。包括无故入室、无辜被殴打、奸非，即强奸、通奸等。例如，《周礼》规定：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”中国古代将以暴力侵犯他
人财产和人身安全的视为盗贼，规定面对横行军乡邑的盗贼，防卫人杀之无罪。汉代的《汉律》规定：“无故
入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”唐代的《斗讼》三十四规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论。”而《唐律》更有“诸夜无故入人家者，笞四十；主人登时杀者，勿论”的规定。中国古代法律不仅赋予“杀人而义”及对抗“贼盗”的人以无过当防卫权，对于对抗强暴的妇女及其家人，法律亦允许他们行使无过当防卫权。例如，在《左传》中规定：丈夫杀死企图强暴妻子的罪犯无罪。
除了正当防卫，儒家提倡血亲复仇，孔子就说：父母之仇不共戴天。血亲复仇属于私力救济范畴，历朝统治者在试图保证朝廷法令威严的同时，也要考虑到此类
案件的具体情况并予以从轻甚至免予处罚，此所谓法本无情，但人间有情。汉朝对此类案件基本上就是无罪处理。《宋刑统》则明确提出：“臣等参详：如有复祖父母、父母仇者，请令今后具察，奏请敕裁。”所谓敕裁也就是把决定权上交给皇帝，皇帝往往采取“减等”的处理。
在提倡依法治国的今天，法律已经考虑到情与法的关系，有法可依，有法必依，社会的公平与公正才能得到保证。
1汉朝：董孝子复仇传为佳话
唐代的著名诗人贺知章写过一首诗，名为“董孝子黯复仇”：十年心事苦，惟为复恩仇；两意既已尽，碧山吾白头。这首诗描述的就是汉朝轰动一时的董孝子为母复仇一事。
一曲慈溪水，千秋孝子名。汉孝子董黯，字叔达，西汉大儒董仲舒的六世孙，被誉为“宁波孝子第一人”，他待母至孝，其母身患痼疾，董黯听说喝大隐溪的溪水对母亲的身体好，就天天去挑水，其母心疼儿子挑水路途太远，遂到溪水边搭屋居住，“母慈子孝”的事迹遂闻名乡里。
关于董黯的事迹，《太平御览》卷三七八引《会稽典录》有记载：“董孝治，勾章人。家贫采薪供养，得甘果奔走以献母，母甚肥悦。邻人家富，有子不孝，母甚瘦，不孝子疾孝治母肥，常苦辱之，孝治不报。及母终，负土成坟，鸟兽助其悲号鸣，竟杀不孝子，置冢前以祭。诣狱自系，会赦得免。”而在敦煌藏经洞里出土的民间通俗类书籍中，则对董黯复仇一事有细致描述。据说董黯的邻居也有母子两个，儿子叫王寄，成天在外为非作歹。虽然王家生活条件好，但王老太太的气色却不好。王母经常数落王寄，并拿他和董黯相比。而王寄趁董黯出去砍菜时，到董家侮辱殴打董母。董黯回家得知母亲受辱，气得拿起柴刀就要去拼命，董母急说：“你若出去拼命，留下我一个老婆子怎么活？不如先要了我的命！”于是，董黯强压怒火。可怜董母遭受大辱，身体和精神都受到摧残，没过几个月就去世了。
董母去世后，董黯本想为母报仇，又见王母可怜，怕报仇后王母无人奉养，遂到母亲墓前建庐守墓。等到王母去世后，董黯找到王寄，拿斧头砍死了王寄，然后到官府投案自首。这事让官府也极为难办。汉代独尊儒家，而在儒家的观念里，百善孝为先，更何况儒家本就是支持血亲复仇的。《礼记·檀弓上》说：“子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干、不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。”也就是说，孔子对父母之仇的回答是，要苦身以明志，不能当官，与仇人不共戴天，要想尽办法报仇。而汉朝也一度颁布过《轻侮法》，规定为父母报仇杀人，可予以减轻或免除处罚。
汉帝了解案情后，认为像董黯这样既能勇敢复仇，又对仇人之母怀有恻隐之心，还能主动投案，在一定程度上维护法律，真是太难得了。于是颁布圣旨，请董黯出来做官。董黯不愿为官，乡里有感董黯孝行，就将大隐溪改呼成慈溪，后来就以慈溪为县名。而流传至今的汉代画像石中，就有不少以复仇故事为主题的，既有董孝子复仇，又有赵氏孤儿、魏汤报父仇等。
2唐代：朝堂激辩张瑝杀人案
韩愈专为血亲复仇写过《复仇议》
古代的朝堂也挺有意思，皇帝和大臣们经常围绕一件事争来争去，各说各的理儿。唐开元二十三年（735年），唐玄宗就在早朝上和大臣们围绕张瑝张琇杀人案，热烈的讨论该如何处理。张瑝和张琇是兄弟俩，他们在东都洛阳杀了殿中侍御史万顷。唐代殿中侍御史属殿院，掌殿廷仪卫及京城的纠察，而监察御史属监院，两者是并列的，可见万顷这官也不小了。
话说张氏兄弟和万顷结仇，还是在案发四年前，当时万顷的名字还是杨汪，任监察御史，后来怕被寻仇才改名万顷。在公元731年，有人举报嶲州（今西昌）都督张审素贪污军款，监察御史杨汪奉命前往调查。据说张审素清廉正直，是部下陈纂仁诬奏其“冒战级、私佣兵”，即谎报战绩，私自雇佣士兵。杨汪把张审素先给
关了起来，没想到张审素有个姓董的部下发火了，带兵把陈纂仁给杀了，然后又围住杨汪，要求给张审素洗冤。而又有别的军队赶过来，把姓董的给杀了，杨汪解围后，向朝廷奏告张审素谋反，这可是重罪。
《唐律》规定：谋反、谋大逆者，本人不分首从皆斩；其父亲和十六岁以上的儿子皆绞；妻妾和十五岁以下的儿子以及母亲、女儿、儿子的妻妾、孙子、祖父、兄弟姐妹全部入官为婢；家中的部曲、奴婢、资财、田宅也全部没官；伯叔父、侄子无论是否同居，皆流三千里。即使仅是图谋没有实际实施，仍然要处绞刑。张审素既然被定谋反，自然是按律办理，而其子张瑝和张琇则因皆不满16岁幸免于难，被流放岭南。
到了公元735年，张瑝和张琇从流放地逃到洛阳，此时杨汪已改名万顷。张氏兄弟杀死万顷，伸冤称其父并未谋反。当时京城里的男女老少，都同情张氏兄弟年纪幼小而行孝刚烈，能报父仇，多数认为应予怜悯宽恕。中书令张九龄也想让他们活下来，但裴耀卿、李林甫坚持说：“国法不能纵容复仇。”皇帝同意这种意见，便对张九龄等人说：“复仇虽然为礼法所容许，杀了人也有
刑法律令俱在。孝子的情意，守义而不顾性命，然国家设立法令，又哪能容忍杀人！杀了张氏兄弟仍可成就他们复仇的志向，赦免他们就会有损刑法律令的庄严。然而民众喧哗议论影响很大，所以必须告示天下。”张氏
兄弟被处死后，京城百姓把他们的尸骨收敛安葬。
张氏兄弟没有获得轻判，可以说代表了一段时间内朝廷对待此类血亲复仇的态度。不过，到了唐宪宗时期，又发生了著名的梁悦为父报仇案。当时梁悦被称为孝子，传为佳话。韩愈为此撰《复仇议》，指出儒家经典及诸
子经史向无问罪亲子复仇的记载，历代法律对此亦无规定，因为“盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将恃法专杀，无以禁其端矣”。韩
愈要求皇帝根据“血亲复仇”案件的实际情况钦定亲裁：“凡有复父仇者，事发，具其事由，下尚书省集议奏闻。酌其宜而处之，则经律无失其旨矣。”由此，梁悦被杖
一百、发配循州(今广东惠州)。
3宋朝：武松为何仅被发配
中国有句老话，叫“长兄如父”，《水浒传》里的武松就是如此对待兄长武大郎的。而武大郎遇害后，武松在伸冤未果的情况下，手刃仇人，把潘金莲和西门庆都给杀了。武松身为山东阳谷县的都头，算是国家执法人员，按说执法犯法，罪加一等，但武松偏偏就被轻判了，反而是给潘金莲和西门庆拉皮条的王婆被凌迟处死。
分析武松的行为，可以说是光天化日、众目睽睽之下作案，他当着街坊邻居的面把嫂嫂给杀了，又跑到酒楼把西门庆给砍了。但就是这样，武松都没被判死，只是被流放两千里。究其原因，还是在伦理与法律之间，刑部的判决看重伦理。判词说：“据王婆生情造意，哄
诱通奸，立主谋故武大性命，唆使本妇下药，毒死亲夫，又令本妇赶逐武松，不容祭祀亲兄，以致杀伤人命。唆令男女，故失人伦，拟合凌迟处死。据武松虽系报兄之
仇，斗杀西门庆奸夫人命，亦则自首，难以释免。脊杖四十，刺配二千里外。奸夫淫妇，虽该重罪，已死勿论。其余一干人犯，释放宁家。文书到日，即便施行。”王婆被行刑后，武松也被押解上路了。
《水浒传》里有两个英雄人物，一是打虎英雄武松，二是杨家将后人、青面兽杨志。这两个后来到梁山泊落草为寇的英雄都有共同的经历，他们打杀了人，却都没被判重刑。武松被发配到孟州，得到小管营施恩的照顾；杨志被发配到大名府，得到梁中书赏识，反而提拔为管军提辖使，又当上了官。读《水浒传》，需要了解宋朝时的法律，才能明白为何如此描写武松和杨志的案件。比如武松一案，县官唤人商议道：“念武松那厮是个有义的汉子，把这人们招状，从新做过。改作：‘武松因祭献亡兄武大，有嫂不容祭祀，因而相争。妇人将灵床推倒。救护亡兄神主，与嫂斗殴，一时杀死。次后西门庆因与本妇通奸，前来强护，因而斗殴，互相不服，扭打至狮子桥边，以致斗杀身死。’”几个字的改动，有如神助，武松为兄复仇杀人案不需要上朝堂争辩，刑部就直接定案从轻处理了。
县官所做的改动，精髓就在一个字“斗”。唐宋时期的法律是一脉相承的，唐代在《斗讼律》中将杀人罪类型分为六类，即“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“戏杀”、“过失杀”。其中，“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指虽无事先预谋，但在情急杀人时已有杀人意愿，即“冲动型杀人”；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”、“戏杀”、“过失杀”均指因各种原因的过失而导致他人死亡。在责任承担上，谋杀、故杀处罚较重，而斗杀、误杀减杀人罪一等处罚，戏杀则减斗杀罪二等处罚，过失杀则允许以金钱抵罪。唐代关于“六杀”的划分和处罚原则基本上为宋代所继承，《宋刑统》也是相同的规定。
正因为“斗杀”刑事责任较轻，所以县官就把武松故意杀人改成了“与嫂斗殴”、“与西门庆斗殴”，武松也才得以发配了事。而杨志在卖刀时杀死泼皮牛二，也是以“斗杀”了事，落得个发配大名府。
武松复仇虽是《水浒传》里的一段故事，但宋朝确有不少实例。《宋刑统》有涉及复仇的起请条：“臣等参详：如有复祖父母、父母仇者，请令今后具察，奏请敕裁。”宋仁宗时，单州民刘玉之父被王德殴打致死，王德因遇大赦免刑。刘玉私杀王德以报父仇，仁宗以义减其罪。明、清大体上按上述原则办理。
4民国：施剑翘刺杀孙传芳被特赦
为报父仇而刺杀孙传芳的施剑翘
虽然中国历代都有类似的血亲复仇的案例，并且都在当时引发社会的关注和争论，甚至朝廷大员争相发表意见，但最成功的案例，并不像人们想当然的那样发生在严格讲究礼法的古代，而是在民国时期。
民国时期有个叫施剑翘的女人，她干了件轰动九州的大事，刺杀了直系军阀后期最具实力的首领孙传芳。话说山东人孙传芳当年还是讲究民族气节的，1931年九一八事变后，孙传芳隐居天津，果断拒绝日本人的要求，大是大非方面还是拎得清的。但是，1935年11月13日，孙传芳被施剑翘刺杀身亡。而施剑翘不但被民国政府特赦，在新中国成立后，还当选为北京市政协委员。
施剑翘刺杀孙传芳，源于孙传芳乱杀战俘，而且杀的是被俘的高级将领，也就是施剑翘的父亲施从滨。1925年秋，奉系军阀张宗昌与直系军阀孙传芳为争夺安徽、江苏的地盘展开战争，时任奉系第二军军长、前敌总指挥的施从滨奉山东督办张宗昌之命迎头截击。施从滨率军南下时，孙传芳曾连发三封电报要施同他合作，但施不予理睬，反而孤军深入。施从滨在皖北固镇的交锋中兵败受俘，被孙传芳枭首于蚌埠车站，示众三日。
“被俘牺牲无公理，暴尸悬首灭人情。痛亲谁识儿心苦，誓报父仇不顾身。”当施剑翘的三叔赶到天津给嫂子和侄女告之噩耗时，年仅20岁的施剑翘以诗明志，立誓为父报仇，手刃仇人。但是，孙传芳毕竟是高级将领，想报仇谈何容易。在依靠当军官的丈夫和堂兄均不得如愿之后，施剑翘于1935年有感于10年中空付许多心血而父仇未报，吟诗“翘首望明月，拔剑问青天”。也是在这一年，施剑翘通过手术放开了裹着的双足，并练习枪法。之后，施剑翘打听到孙传芳兵败寓居天津的消息，于是前往天津。她打听到孙传芳已是天津佛教居士林的居士，遂化名加入了居士林，并做了刺杀的具体计划。1935年11月13日，前来听经的孙传芳端坐在佛堂中央，施剑翘走到孙传芳身后，用勃朗宁手枪击杀了孙传芳。
孙传芳被刺杀的消息传出后，《新天津报》在当天下午就发出号外：“施从滨有女复仇，孙传芳佛堂毙命”，一时间，全国媒体都蜂拥而至。在法庭上，施剑翘详细陈述了自己艰难的复仇历程，最后说道：“父亲如果战死在战场上，我不能拿孙传芳做仇人。但是，他残杀俘虏，死后悬头，我与他不共戴天。”经过审理，天津地方法院一审判处施剑翘有期徒刑10年，而高院又改判为有期徒刑7年。
此谋杀案在当时引起极大轰动，实刑不能让人们满意，不但媒体呼吁，政界的冯玉祥、李烈钧、于右任、张继、宋哲元等人也出面救援。1936年10月14日，在施剑翘入狱11个月的时候，时任民国政府主席林森向全国发表公告，决定赦免施剑翘。
施剑翘的行为获得公众的认可，国画大师徐悲鸿还挥毫泼墨，为她画了一幅飞奔的骏马，并题诗一首，表达敬仰和留念。到了1957年，施剑翘一度当选为北京市政协委员。
法与情的关系，已历时几千年，可以说是在考虑到情理之余，还是要回到法治的轨道，用法律的精神与法治的思维来处理问题。（文/杨昌平）
情与法的碰撞
2016-12-28 13:35:54 法制博览2016年12期
我国漫长的历史长河中，形成了具有封建社会特点的独特的法律制度，成为维护封建统治的必要保障。传统法律思想及法律制度固然是为封建统治阶级服务的，但其中也不乏闪光点。亲亲相隐制度，是儒家法律文化的集中体现，是伦理道德观念与法律发生冲突时所作出的选择，也曾在我国封建社会中长久存在。时至今日，我国立法中完全否定了“亲亲相隐”制度，也使得普通人在面临法律与情理冲突时，陷入两难境地。当情与法出现碰撞，亲亲相隐制度的价值便体现出来。而重新吸纳亲亲相隐制度，实现我国法律制度的完善，是我国现阶段对情与法冲突的有效解决之道。
一、亲亲相隐法理分析
（一）亲亲相隐制度的和谐与秩序
亲亲相隐制度体现了对人性的关怀。当面临亲属犯罪时，作为普通人，法律不应期待其作出“大义灭亲”这样高尚的举动，而是应当充分考虑到人的本性，考虑到人对亲属的感情，考虑到家庭的稳定与和谐。对司法机关来说，打击犯罪固然是为了实现社会的和谐与良好的秩序，但打击犯罪的方式是多样化的，不应寄希望于