采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪
采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法
经营罪
文/周庆琳汤咏梅
I采用资金对冲方
非法经营外汇
f构成非法经营罪
式J
【裁判要旨】我国对外汇实行强制管理制度,任何组织,个人在我国
境内从事外汇买卖,结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指
定场所进行.在未获得中国外汇管理部门批准的情况下.采用在中国境内
收取,支付人民币,与境外支付,收取外汇相配合的方法进行外汇交易的
行为,构成非法经营罪.
【案情】
公诉机关:江苏省扬州1市邗江
区人民检察院.
被告人:何家财.加鑫大特快
汇款有限公司总经理,住福建省福
清市.
被告人:施丽云,系被告人何
家财之妻姐.
被告人:陈云龙,系被告入施
丽云之夫.
江苏省扬州市邗江区人民检
察院以被告人何家财,旖丽云,陈
云龙犯非法经营罪,向江苏省扬州
市邗江区人民法院提起公诉.
江苏省扬州市邗江区人民法
院一审查明:2003年,被告人何家财与其妻施礼云在加拿大卑诗省本拿比京士威路(Kingsway)丽晶广场1231-4500号注册成立加垒大特快汇款有限公司,何家财任总经理.公司成立后,拟在中国开展特快汇款业务.因未获得中国人民银行的批准,被告人何家财决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资金,境外收取和支付相应外汇资金的方式.雇佣其妻姐被告人施丽云,接受加垒大特快汇款公司的指令,在国内向客户收取或支付汇款,擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务.后该公司在国内以何家财,施丽云,林元云,林云妹, 倪天生,张玉宋等人名义在农业银O13
人民司法?素饲24/2010
行,建设银行等各大银行开设20 个个人储蓄账户,由被告人施丽云,陈云龙根据加拿大特快汇款公司的指令,在国内向客户收取或支付汇款.擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务,该公司在加拿大
收取每笔0.3%-1%不等的手续费. 自2004年4月至2008年10月, 被告人何家财参与非法经营额计人民币311584652.55元:被告人施丽云参与非法经营额计人民币312951856.92元:陈云龙参与非法经营额计人民币12283599.59元. 案发后,公安机关查封了三被告人在林云妹,林元云,陈云龙银行账户上的人民币计2784800.86元.被告人何家财归案后检举他人犯罪事实,经公安机关查证属实.
【审判】
江苏省扬州市邗江区人民法
院经审理认为:被告人何家财,施丽云,陈云龙,未经我国金融管理机构批准.擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务.情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪.
关于被告人何家财辩称证据
不足的辩护意见,法院经审理后认为,其一,公诉机关所举证据能够证实起诉书指控的涉案款项均在被告人何家财等人开设的个人银行账户上完成了外汇的买卖与结汇,完全脱离了中国人民银行的监管.辩护人所举加拿大特快汇款公司在我国境内结汇回单,仅能证明
该公司在国内有正常结汇行为,但与起诉书指控的款项不具关联性, 法院不予采信.其二,公诉机关所举证据能够证实被告人何家财作为加拿大特快汇款有限公司总经理,其在未获得中国外?[管理部门批准的情况下,决定并雇佣被告人施丽云等人在中国开设个人银行账户收取,支付人民币,与公司在加拿大支付,收取外汇相互配合. 逃避了我国外汇管制.其后该公司一
直以同样方法在国内长期进行
非法买卖外汇活动.被告人何家财后期虽不直接发布指令,且离开加拿大至阿联酋发展业务,但其始终对加拿大特快汇款有限公司的财务,人事,经营状况等方面进行有效管理,控制.公司所实施的合法经营,非法经营行为其均是明知, 清楚的.因此可以认定被告人何家财知晓并参与了指控的非法经营犯罪.辩护人所举签字样本,阿联酋特快汇款公司的营业执照,合作协议,股东证明,仅能证明加拿大特快汇款有限公司,阿联酋特快汇款有限公司还有其他的经营管理者,但不能排除被告人何家财对公司进行管理,控制.因此辩护人所
举相关证据不能证实其辩护主张. 辩护人所举其他证据与本案无关联性,不予采信.
关于被告人施丽云,陈云龙所
提主观不明知的辩护意见.法院认为.我国对外汇实行强制管理,相关法律法规经国家颁布施行后即具有普遍约束力,任何组织,个人在我国境内从事外汇买卖,结汇业务.必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行.被告人施丽云,陈云龙应当明知加拿大特快汇款公司未经国家外汇管理部门许可在国内从事外汇买卖,结汇业务的非法性,仍帮助该公司从事非法外汇买卖业务.主观上具有非法经营的犯罪故意.故辩护人所提被告人施丽云,陈云龙无犯罪故意, 不构成非法经营罪的辩护意见,均不予采纳.
综上,在本案共同犯罪中,被
告人何家财起主要作用,系主犯, 应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人施丽云,陈云龙在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚.被告人何家财检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现.依法可以从轻处罚.综合以上量刑情节及各被告人的犯
罪情节.法院决定对被告人施丽云,陈云龙减轻处罚.并给予一定
的考验期限.依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四) 项,第二十五条第一款,第二十六
条第一,四款,第二十七条,第六十
八条第一款,第六十三条第一款,
第六十四条,第七十二条,第七十
三条第二,三款.全国人民代表大
会常务委员会《关于惩治骗购外汇,逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条,最高人民法院《关于审理骗购外汇,非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条.第7条之规定,判决:一,
被告人何家财犯非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月.并处罚金人民币三百万元.二,被告人施丽云
犯非法经营罪.判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币一
百万元.三,被告人陈云龙犯非法
经营罪.判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币十
万元.四,本案违法所得继续予以
追缴;扣押的笔记本电脑,u盘和
银行卡等物品,依法予以没收.
一
审宣判后,被告人何家财不
014
服.向扬州市中级人民法院提出上诉.何家财的上诉理由是:加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持,从事合法业务.公诉机关所举证的银行转账明细与加拿大特快汇款有限公司没有必然联系,也无法证明是非法买卖外汇的行为.其本人以及加拿大特快汇款有限公司从未指使施丽云进行非法经营活动,其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实,并非其本人参与了非法经营活动.另外汇管理部门对本案定性的意见有失公正.扬州天泽税务师事务所无鉴定资质,统计数据有误.请求二审法院依法公正审理. 江苏省扬州市中级人民法院
经审理确认了一审查明的事实.另查明.二审审理期间上诉人何家财提供了检举,揭发他人犯罪行为的材料,公安机关正在侦查,尚未查证属实.上诉人何家财还提出其在生产科研中有进行技术革新的突出表现.经查并不是事实.
江苏省扬州市中级人民法院
二审认为:上诉人何家财.原审被告人施丽云,陈云龙在未经我国金融管理机构批准的情况下,擅自在
我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务.扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪.且系共同犯罪.在共同犯罪中,上诉人何家财起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚;原审被告人施丽云,陈云龙在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚.上诉入何家财在一审期间检举他人犯罪,经查证属实,有立功表现,依法可以从轻处罚.
关于上诉人何家财所提银行
转账明细无法证明加盒大特快汇款有限公司有非法经营行为的上诉理由,经查,上诉人何家财,同案人施丽云,陈云龙的供述以及诸多通过本案方式办理过汇款业务的证人能证实加拿大特快汇款有限公司在我国国内从事非法PHE交易行为:相关银行转账明细证实本案所涉款项均是在上诉人何家财等人的个人银行账户上完成了外汇的买卖和结汇,并未在我国外汇管理部门指定的场所进行,完全脱离了中国人民银行的监管.加拿大特快汇款有限公司采用在我国境内收取,支付人民币,与公司在境外支付,收取外汇相互配合的方
法,所从事的经营活动为我国法律所禁止.系非法经营行为.上诉人何家财提出加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持,其业务是合法的, 该辩解仅表明其公司的成立和业务范围不违反加拿大的有关法律规定.并不能证明其在我国国内从事的经营活动符合我国法律规定. 故该上诉理由不能成立.法院不予采纳.
关于上诉人何家财所提其并
未参与非法经营活动的上诉理由, 经查,上诉人何家财作为加拿大特快汇款有限公司的法定代表人,其决定采用在我国境内开设个人账户收取,支付人民币,在加垒大支付,收取外币相互配合的方式,雇佣施丽云等人在我国国内进行非法买卖外汇活动.其应当对该非法经营活动承担刑事责任.后期,上诉人何家财虽离开加拿大至阿联酋发展业务,但始终对加拿大特快汇款有限公司的经营活动进行管人氏百]?llf
理,控制.该事实有上诉人何家财本人在侦查阶段的多次供述以及同案人施丽云的供述证实,侦查机关从上诉人何家财随身携带的笔
记本电脑中调取的大量电子邮件, 函件以及公司的报表,银行账目等证据证明上诉人何家财在离开加拿大期间对公司的财务,人事,经
营状况等一直在进行管理,控制, 其不仅知晓而且始终参与了公司的非法经营活动.上诉人何家财辩解其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实,并非其本人参与了非法经营活动.经查,其在侦查阶
段所作供述明确阐述了公司采用资金对冲方式进行非法经营活动的整个操作流程,并非是向侦查机关介绍该项业务的相关知识.故该上诉理由不能成立,法院不予采纳.
关于上诉人何家财所提外汇
管理部门对本案定性的意见有失公正以及扬州天泽税务师事务所无鉴定资质,统计数据有误的上诉理由,经查,我国外汇管理部门具
有法定的PHE管理职责,其有权依据法律规定对有关违反外汇管理规定的行为进行行政处罚,对其中情节严重构成犯罪的.依法移送司法机关处理.因此其依据我国法律规定对加拿大特快汇款有限公司在我国境内从事的经营行为是否
具有合法性进行界定并不影响司法公正.至于上诉人何家财对扬州天泽税务师事务所的资质以及统计数据提出的异议,经查,本案最
终认定的非法经营数额是依据经查证确定的银行账户明细得出的, 且对上诉人何家财有利,扬州天泽税务师事务所的鉴定意见仅起参015
人民司法?素倒24/2010
考作用,并非定案依据.故该上诉
理由不能成立,法院不予采纳.
综上,江苏省扬州市中级人民
法院认为一审判决认定事实清楚, 证据确实,充分,定罪量刑并无不当,应予维持.故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判.
【评析】
本案是一起境内外互相配合,
非法买卖外汇的犯罪,该行为符合非法经营罪的构成要件,人民法院以该罪追究各被告人的刑事责任具有法律依据和理论基础.
一
,非法买卖外汇行为具有严
重的社会危害性.严重扰乱国家金融管理秩序.有必要受到刑法的规
制.
我国在改革开放以前,基于当
时国力较弱以及所处的严峻的国际国内形势.一直对PI,?E实行严格管制.改革开放以后,随着经济的
发展和国际国内环境的变化,我国对外汇管理制度进行了大幅度改革,逐步放宽外汇管理.目前,我国
人民币经常项目已经基本实现可自由兑换,资本项目可兑换程度也在逐步提高.但对于经营外汇业务仍有严格的限制.外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇,限制资本的流进流出,防止外汇投机,抵
御金融风险,保持本国的国际收支平衡.因此.类似本案未经有权部
门批准,在法定场所以外擅自经营外汇的行为.不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少.而且这种行为完全脱离了Pt,?E管理部门的监管,其交易额无法纳入正常的国际收支统计中,致使国际收支统计数据失真.直接影响对人民币汇率水平,内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析.从而影响宏观经济决策准确性,直接影响我国经济的健康发展.另一方面.非法经
营外汇行为更大的危害在于它扰乱了国家的金融市场管理秩序以
及外汇市场的管理秩序.威胁金融
秩序的稳定和国家金融安全.更为
严重的是.非法买卖外汇犯罪还有
可能成为走私,骗税,逃汇,洗钱,
诈骗,贪污腐败等多种经济犯罪活
动的资金管道.为各种犯罪活动提
供便利.甚至还容易诱发杀人,抢
劫,绑架等严重暴力犯罪.据不完
全统计,仅2008年国家外汇管理
局配合公安部门破获地下钱庄案
24起.非法买卖外汇和骗购外汇
案件53起.~2oo9年外汇管理局
配合司法部门破获1O起地下钱庄
案,涉案金额高达30多亿美元.②
据商务部的一份调查报告.我国外
逃官员数量约4000人.携走资金
达500亿美元.③上述外逃官员携
走的资金基本都是通过非法途径
汇出,正如诸多通过被告人何家财
的特快汇款公司办理过汇款业务
的人所言,"通过这种方式汇款方
便快捷,没有金额限制,通过正规
银行汇款有金额限制.银行还要审
①"去年24起地下钱庄案告破",栽2009年2月19El《信息时报》.
②贾壮:"近年外汇局已破10起地下钱庄案涉案金额35.38亿芙元",栽2009年12 月28日《证券时报》.
③"商务部报告称中国外逃官员4000人卷走资金5000亿元",栽http://fi,mnce. QQ.cor~1,2010年10月20日.
查."因此,这种游离于金融监管体
系之外的非法买卖外汇行为的社
会危害性不言而喻.
二,境内外互相配合.境内收
取或支付人民币.境外支付或收取
外汇的买卖外汇行为符合非法经
营罪的客观要件
根据刑法第二百二十五条的
表述,非法经营罪是指违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的行为.本案中被告人何家财等人的行
为完全符合这一要件.
1.违反国家金融管理法规.金
融管理法规是一个国家或地区管
理金融活动的法律,法规的总和,
目前我国现行的金融管理法律法
规有1996年1月29日国务院颁
布的外汇管理条例以及2006年
12月25日中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》等一套比较完备的外汇管理法律体系.这些外
汇管理法规对于境内机构,个人,
驻华机构,来华人员的外汇收入或
者经营都作了系统而详细的规定. 只有违反这些规定的行为,才有可
能引起刑法手段的介入,从而被纳
入刑法调整范畴.具备刑事可罚
性.如,根据《外汇管理条例》和《个人外汇管理办法》等法律法规的规定.经营PI,tE业务必须领取经营外
汇业务许可证;对个人因私用汇实行年度总额管理,超过限额部分必须经过外汇银行以及外汇管理部门的审核和批准;买卖外汇必须在国家指定的场所进行等等.违反外汇管理法规.是构成非法经营外汇016
犯罪的前提条件.被告人何家财等人未经批准擅自在法定场所外买卖外汇.违反了国家相关金融管理法规的规定.
2.有扰乱市场秩序的行为.实
践中,非法经营外汇行为主要包括私自买卖外汇,变相买卖外汇以及倒卖外汇等.私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理部门批准,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,比如最常见的外汇黑市.变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖.而是以其他形式出现,比如借外汇以人民币偿还,借人民币以外汇偿还等.以外汇和人民币互换,从而实现货币价值的转移.倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定.以获取非法利润为目的.倒买倒卖外汇以及外汇权益.案被告人何家财所
经营的非法买卖外汇活动则是近
年来出现的比较典型的跨境非法买卖外汇行为.通常称之为地下钱庄.其在境内外分别设立账户.从
事人民币和外汇之间的汇兑业务. 具体手法表现为客户如需从我国境内汇款至境外.只要在被告人何家财指定的国内个人银行账户存人人民币,何家财则在境外支付相应数额的外币即可;从境外汇款至国内的操作手法也同样如此,无需资金在境内外之间相互划转.这种采用资金对冲方式从事非法经营外汇的行为极其隐蔽.监管部门一般情况下很难发现,这也就是包括被告人何家财在内的非法经营行为人能在短短几年时间经营数额就达数亿甚至几十亿,上百亿的原因所在.
3.达到入罪标准.刑法规定.
违反国家规定,实施扰乱市场秩序的行为,情节严重的才构成犯罪,
非法买卖外汇的行为也必须达到情节严重的程度才能构成犯罪.根据最高人民法院《关于审理骗购外汇,非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定.非法买卖外汇20万美元以上
或者非法所得5万元人民币以上, 属于情节严重.应当按照非法经营
罪定罪处罚.本案被告人何家财等
人非法经营外汇,数额高达3.1亿
余元,理应对其定罪处罚.
三,主观方面应具有故意.且
以营利为目的
通常非法经营罪要求行为人
主观上具有故意.即行为人明知其
非法经营行为会造成扰乱市场秩
序的危害后果而故意实施.虽然刑
法条文没有明确非法经营罪要以
营利为目的.但非法买卖外汇的行
为本身是一种经营行为,经营行为
的本质特征是一种以营利为目的
的市场交易行为.即通过这种行为
来获取经济利益.因此,非法经营
外汇犯罪主观上还必须有营利的
目的.非法经营罪属于法定犯.是
以违反国家规定为成立要件的,那
么行为人对违法性的认识是否会
影响其主观故意的成立呢?本案
中,被告人何家财就是以此作为辩
①黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版杜1999年版,第673页.
(高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版.第127页.
解理由的.其声称因其公司在加翕
大从事外汇买卖是合法的,故不知
道在我国指定的外汇交易场所以
外买卖外汇是违法犯罪行为.对此
问题,理论界一直存在争议.有持
否定意见的,也有持肯定意见的. 但目前刑法界的通说则认为:"认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容.……但是在这个问题上.也不能太绝对化,不能排
除个别例外的情况.如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪.在这个法律实施的初期,行为人不知道有这个法律,从
而没有认识到自己行为的违法性. 是可能发生的.根据行为人的具体情况,如果确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的, 那就不应认为具有犯罪故意."②因此,我们在认定非法经营行为人主观上是否具有故意时,除了要坚持"不得因不知法律而无犯罪故意" 的原则外,还要根据法律法规的变化以及行为人的具体情况来分析其是否具有主观故意.本案中被告人何家财曾经向中国人民银行提出经营外汇买卖的申请.但未获批准,因此,被告人何家财主观上明
知其在未获批准的情况从事外汇买卖活动是违法的.具有违法性认识.人民法院因此驳回被告人何家财无违法性认识的辩解.认定其主观上具有非法经营的故意是正确的..1}\
(作者单位:江苏省扬州市中级人民法院)
017
小产权房与非法经营罪
小产权房与非法经营罪 初涉这个命题，源于我的无知。 潇湘晨报的周喜丰记者一直在研究这个课题，他从北大法律信息网看到我2011年发表的论文《非法经营罪“口袋化”趋势的遏制-兼论对《刑法》第225条第（4）项的废止建议》，打电话过来讨论小产权房与非法经营罪的关系时，我才意识到，非法经营罪第四项这个口袋，又被扩大了！仔细研究周喜丰记者发来的相关背景资料和案例，在专业网站上又做些调研，无论如何，都发现不了小产权房与非法经营罪有什么关系。但事实上，全国各地对于建设、销售小产权房的当事人，以非法经营罪定罪判刑的已不在少数，有关单位还到给当事人定罪的地方司法部门取经，我看不出经验在哪里，却看到了“罪行法定”这一刑法原则的一次次“被突破”。 从背景资料了解到，2010年贵州瓮安刘文军、刘盛达父子因销售小产权房被以非法经营罪案判刑，贵州的周立新律师认为是“贵州第一个错案”，在一二审被判有罪的情况下已经开始向贵州省高院进行申诉。2011年河南省新密市农民李二彬因建造销售小产权房被当地司法机关判刑。2012年江西九江市将一名开发小产权房的房地产开发商以非法经营罪追究刑事责任。除此之外，近年来，福建、广东等地也有把出售小产权房的人以非法经营罪定罪判刑的案例出现。 小产权从建设到销售均不合法。这是社会的共识，无论政府相关部门、司法机关、教授学者、律师，甚至包括建设小产权房者，对此都是认可的。但是不合法就能构成犯罪吗？尤其是构成争议很大的“非法经营罪”，尤其是争议最大的刑法第二百二十五条第四项？答案是否定的。实际上，把建设、销售小产权房的人定为涉嫌触犯《刑法》第二百二十五条第四项是没有任何依据的，是把非法经营罪“口袋化”的又一个例证。 首先，我们对《刑法》第二百二十五条罪状进行分析。
非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角
《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》以及《最高人民法院、最高人检察院关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》 非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角 2011-11-27 作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0 改革开放以来，我国证券、期货市场发展很快，用十几年的时间走完了西方国家几十年，甚至上百年走过的历程。我国证券、期货市场已形成了一定的规模，为我国经济发展，特别是国企改革、投融资体制改的改革、资源的优化配置等做出了较大的贡献，发挥着越来越重要的作用。 目前，上海作为国内金融中心的地位已经基本确立，并稳步向国际金融中心的目标挺进，上海地区证券、期货业发展变化迅速，业务品种、制度管理、经营方式、业务流程等出现了多样化和综合性的发展态势。但是，随着证券、期货业的高度发展，此领域内的犯罪在犯罪形式、手法、特点等方面不断呈现出新的特点和变化趋势，不仅造成了严重的经济损失，而且干扰了正常的证券、期货市场的秩序，制约了证券、期货市场的健康发展。 当前，非法经营证券、期货犯罪主要呈现为以下几个特点：(1)犯罪主体的现代科技素质相对较高。犯罪主体大多受到良好的文化教育，具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计或法律方面的专业知识。(2)作案前多进行精心预谋。商业领域犯罪人在实施犯罪前大多有一个根据自己的专长，预谋、酝酿、精心策划准备的过程。(3)作案后大多会毁证灭迹或逃离。[1]
在上海长宁检察院处理的案件中，有两个案件在本文要讨论的问题上具有典型的代表性，本文将以这两个案件为例子，做具体的分析。 案例一：被告人刘某，在沪登记注册某投资咨询有限公司，在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下，称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商，并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质，自己的公司是负责推广股指期货业务。嗣后，刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息，指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易，并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式，与投资人签订合同。招揽了投资人几十名，造成投资人亏损近百万人民币。 案例二：被告人吴某，上海某投资有限公司负责人，获悉上海某股份有限公司欲股权转让、增资扩股，遂以某投资有限公司的名义与该公司签订委托协议，对该公司增资扩股和转让股权进行运作。吴某在未经主管部门批准的情况下，采用在报刊刊登广告等方式，公开以溢价自行销售或委托他人代销该公司股权，两年间，吴某累计向数百自然人销售了数千万股公司股权。 这两个案件是该院在处理证券、期货类非法经营案件中具有典型性的案件，其行为方式、手段具备这一类案件的普遍特征。在处理上述两个案件的过程中，立法在司法的过程中尚存在的一些空白和不足的部分显现出来。办好此类案件，将案件中具有普遍操作性的部分进行高度概括和归纳总结，对于本院以后办理此类案件，或者说对于整个检察系统办理此类案件，都是一个良好的参照。 我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规当中。《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保
【中国大案实录】直击全国最大非法买卖外汇案
直击全国最大非法买卖外汇案 5月20日，山东省威海市中级人民法院对历时两年、涉及韩国和国内威海、青岛、烟台、沈阳等近十个地市的“11?14”非法买卖外汇案做出一审判决。 至此，从2001年11月威海市公安局调查取证，到2002年5月28日最后一个犯罪嫌疑人林道明被依法逮捕，这起涉案金额达23539139美元、涉案嫌疑人达50余人的非法跨境外汇买卖案，终告尘埃落定。该案的审判长在接受记者采访时称：“这个案子是迄今为止全国最大的一起非法外汇买卖案。” A 庞大的倒汇网络 2001年11月14日，中国银行威海市环翠区支行。 上午时分，一名年近四十的男子骑着摩托车带着一个二十几岁的女孩风风火火赶来。这名男子就是赵盛宣。女孩名叫林倩，怀里抱着一个鼓鼓的皮包。 皮包里装的，是整整22万美元现钞。 这次，林倩是要按照父亲林道明的交代，将22万美元现钞全部汇往青岛。同时，林还将从赵盛宣手里接来购买美元要付的人民币。 按照事先谈妥的价格，林倩以8.19元人民币兑换1美元的价格和赵成交。而在前一天晚上，林倩的父亲林道明已经和青岛方面谈拢，以8.24元人民币兑1美元的价格全部抛出。如此，从拿到美元到两个小时后抛出，转手间1.1万元人民币的利润即告得手。 但发财心切的赵、林二人不知，威海市公安干警早已在此恭候多时。由此，一张蛛丝密结的犯罪网络被层层揭开。 赵盛宣，在经营土特产店的时候，经常接触韩国人。这些客人有时会提出以美元支付。赵欣然同意，然后自己再将美元在黑市兑换成人民币。赵发现，这是一条更为便捷的发财路。 2000年7月，赵和远在韩国的赵珍商量更“大”的规划，姐弟俩一拍即合。从2001年上半年开始，赵珍专门负责在韩国买进美元，并组织韩国的带工进出威海。 与此同时，赵盛宣在威海乃至周边地区也逐渐发展起庞大的买汇网络。2001年年初，赵认识了倒汇已久的林道明和林倩父女。认识林的同时，赵又间接联系上了另一个“倒民”———日东商行的老板唐毅东。 在有了稳定的卖汇渠道之后，2001年6月开始，赵氏姐弟的胃口和胆量也越来越大，开始大规模倒卖美元。为了增加在威海私下买卖外汇的网点，2001年6月，赵珍委托弟弟赵盛宣注册了威海珊东工艺品店。该店的实际经营者，是赵珍做“带工”时认识的一名叫延永钦的男子。延是韩国人，之前以帮别人带美元为业。从此，延永钦结束了自己的“带工”生活，在威海专门配合赵氏姐弟做外汇买卖。 至此，一张倒汇网络基本织成。每次赵珍托带工带进的美元，基本上都由林、唐、延等三人转手卖给别人。而从最开始的一次四五万美元到后来的一次几十万美元，赵氏姐弟的倒卖数额也越来越大，范围亦延及威海、青岛、烟台、沈阳、延吉等近十个地市。 B 银行的“疏漏” “11?14”案发后，鉴于其他几十个犯罪嫌疑人的证据尚不确凿，威海市公安局决定对赵、林二人予以取保候审，并联合山东省公安厅及沈阳等地公安局部署了完善的监控网络。 不久，赵、林二人即重操旧业，其非法倒汇网络也越来越明朗。每次船期的前一天，赵珍都会分别给赵盛宣、林道明、唐毅东、延永钦和郑海玉等几个人通电话，获知他们每家所需的美元数额，并告诉他们取汇的地点。然后，赵珍将国内汇到其仁川账户上的韩币取出，
放高利贷行为是否构成非法经营罪
放高利贷行为是否构成非法经营罪 放高利贷行为是否构成非法经营罪 高利贷的消极影响十分明显。企业如果利用高利贷资金进行经营活动，一旦资金断链，企业可能濒临终结，高利贷对企业的健康发展无异于饮鸩止渴。以下是CN人才小编搜集并整理的有关内容，希望对大家有所帮助！ 作为-种金融现象，高利贷已渗透到经济生活的各个领域。高利贷一定程度上缓解了经济发展中的资金短缺，但高利贷也具有不可避免的消极影响，比如，对于利用高利贷资金发展的企业而言，一旦资金断链，企业可能濒临终结，高利贷对企业的健康发展无异于饮鸩止渴。而且，高利贷是刑事犯罪的重要诱因，受高额利润驱使，几乎所有的涉恶、涉黑、非法吸收公众存款、集资诈骗类犯罪案件中，都有高利贷的身影。如何通过法律区分规制不同的发放高利贷行为，稳定社会经济金融秩序，已是一个亟待解决的课题。 一、何为高利贷 从字面理解，高利贷是指超过一定合适利率的贷款。如何界定合适利率，学界有不同看法。有观点认为，可以银行的贷款利率作为参考标准。也有观点认为，不能简单地以银行贷款利率为参数，而应因地制宜，根据社会经济的实际情况具体把握，如东西部地区就应有所区别。还有观点认为，这个利率的界限，应根据借贷关系进行具体分析，如生产经营性借贷利率可以高于生活性借贷利率，因为前者会产生增值，后者只是用于消费，不会增值。[1] 笔者认为，可将银行同类贷款基准利率的四倍作为认定基础，超出这一利率标准的民间借贷，即为高利贷。其一，相关法规认可这一标准。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：“民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”其二，民众认可度较高。虽然学者对高利贷的利率标准有多种研究，但根据我国民法通则、合同法规定，私人放贷的情况下，高出银行同期贷款利率四倍的部分不予以保护，由于这两部法
上海市奉贤区人民检察院陈某某、林某某犯非法经营罪一案一审刑事判决书
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上海市奉贤区人民检察院陈某某、林某某犯非法经营罪一案一审 刑事判决书 【标 签】非法经营罪,虚构交易,信用卡非法套现 【案 由】刑事案由 【法 院】基层法院 【地 域】上海市 【裁判时间】2010-11-22 【审判程序】一审 【裁判单位】上海市奉贤区人民法院 【文书种类】判决书 当事人信息: 公诉机关上海市奉贤区人民检察院。 被告人陈某某，女，汉族，初中文化，系无业人员。因本案，于2010年5月6日被取保候审。 被告人林某某，男，汉族，初中文化，系来沪个体经营者。因本案，2010年4月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 辩护人某某。 审理经过: 上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉[2010]990号起诉书指控被告人陈某某、林某某犯非法经营罪，于2010年11月2日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2010年11月17日公开开庭审理了本案。被告人陈某某、林某某及辩护人某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 一审请求情况: 公诉机关指控，2010年3月至4月间，被告人陈某某、林某某夫妇为牟取非法利益，经事先共谋，租借福建省福安市小康养猪场、隆兴养猪场的银行POS机2台，在本区南桥镇运
河路“天美楼”5号301室暂住处，以收取0.8％－1.2％佣金的方法，通过网上银行转帐，以虚构交易等方法帮助他人用信用卡非法套取现金，累计金额人民币1629000元。 2010年5月6日，被告人陈某某在接到电话通知后，主动向公安机关投案，如实供述了自己的上述犯罪事实。 上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有中国农业银行股份有限公司上海南桥支行和中国工商银行股份有限公司上海市奉贤支行提供的银行帐户查询材料，中国农业银行股份有限公司福安祥牛分理处进帐单和中国建设银行股份有限公司福安支行对帐单，上海公信中南会计事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，中国银联股份有限公司福建分公司提供的特约商户受理银行卡业务协议书注册登记表、个体工商户营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、场地租赁协议、承诺函、商户信息调查表，中国银联股份有限公司福建分公司提供的银行卡查询资料和中国邮政储蓄银行有限责任公司福建省分行提供的邮政储蓄银行对公结算账户对账单，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，公安机关出具的查询存款、汇款通知书（回执）、案发经过等证据证实，足以认定。 本院认为: 本院认为，被告人陈某某、林某某为牟取非法利益，违反国家规定，合伙使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额达人民币一百万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为显已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈某某有自首情节，依法可从轻处罚。二被告人能自愿认罪，并已退出非法所得，可酌情从轻处罚。为严 中华人民共和国刑法 肃国家法制，维护市场经济管理秩序，依照《》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 裁判结果: 一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 二、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月26日起至2010年11月25日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
非法外汇买卖的规定
非法买卖外汇的法律规定 非法外汇交易是指在国家规定的交易场所以外进行外汇交易即为非法外汇交易；包括：私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇。 1、《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 2、国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知第三条：《条例》第四十五条所述“数额较大”，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇金额为等值1000美元及其以上，或者非法介绍买卖外汇金额为等值5万美元及其以上。 3、《刑法》第二百二十五条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 4、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第 （三）项的规定定罪处罚：
非法经营罪经典案例：非法经营外汇3.7亿,本网首席律师刘平凡律师出具辩护词
非法经营外汇3.7亿，本网首席律师刘平凡律师出具辩护词 审判长、审判员： 广东际唐律师事务所接受陈某亲属的委托，指派刘平凡律师、程先华律师依法参与陈某涉嫌非法经营罪一案的刑事诉讼活动。根据律师多次会见及阅卷了解的案情情况及审查证据链情况，并查询相关法律法规，通过今天的庭审调查质证，对于陈某的行为构成非法经营罪，我们没有异议。但客观地分析陈某在本案当中的地位和作用，我们认为：陈某具有从犯情节、坦白情节、认罪态度好情节、偶犯、初犯情节等众多应予从轻处罚的情节，同时考虑主犯黄某在逃导致本案部分证据不足的情节等，恳请合议庭综合考虑各情节并对陈某予以从轻处罚！ 一、本案的主犯是黄某和林某，陈某在本案当中处于从犯的地位和起着辅助的作用。 （一）地位上：林某是外汇的买家，黄某是外汇的卖家，黄某、林某在共同犯罪当中处于主导性地位，陈某从属两主犯，处于次要性地位。 1、本案外汇的买家是上海林某，其不但向上海葛某购买外汇，而且向香港黄某购买外汇。律师认为：林某的非法需求，才是本案犯罪发生的根源。对此，林某的自我供述和陈某的供述能够相互印证证实这一点。 林某讯问笔录供述：“经我仔细考虑，因急需国外投资或者支付货款时，我会向黄某购买过美元现汇和日元现汇…我向葛某购买美元现汇，遇到葛某的外汇资金不够时，我会向黄某购买外汇…”（诉讼证据卷二，P29）。陈某的供述也证实是林某向黄某购买外汇。对此，律师认为：正是买方林某的非法外汇需求，才导致黄某和陈某非法经营行为的持续进行，买方对于本案的发生需要承担主要的责任。 2、外汇的卖家是香港黄某，黄某是决定外汇买卖能否成功的关键人物和关键一环。对此，林某的供述和陈某的供述能够相互印证证实这一点。
试论《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
试论《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 面对日益猖獗的骗购外汇、非法买卖外汇等外汇犯罪行为，全国人大常委会不得不再次祭起特别刑法这一“法宝”，于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。在1997年刑法典的修订过程中，许多学者鉴于特别刑法频繁出现，刑法典被架空、被虚置的现象，纷纷提出构建一部系统、完善的刑法典的强烈期盼。事实上，创建一部统一的刑法典也始终为立法机关所孜孜追求。1997年刑法典颁行后，学者们都为这部统一刑法典的面世而欢呼雀跃。然而，仅仅一年之后，这部刑法典的统一性便再次受到单行刑法的冲击。记得有学者曾为1979年刑法典实施的第二年立法机关便开始以单行刑法与附属刑法形式对其进行修改补充，而大发感慨：“一部刑法，在它实施第二年就开始被修改、补充，这诚然是这部刑法的不幸，但又何尝不是社会之不幸呢？”①令人难以设想的是，1997的刑法典竟然又遭遇了同样的不幸！ 当然，从另一角度说，刑法典的统一性是相对的，随着市场经济的进一步发展、社会转型的进一步加快，犯罪形态肯定会有新的变化。为此，刑法典颁行以后，不能说刑事立法就此完结，可以一劳永逸。在可以预见的时间内，刑法典又会滞后。在这种情况下，又需要创制新的刑法规范，对刑法典加以修改补充，这也是刑事立法发展规律使然。从这层意义上讲，《决定》的出台亦可谓有其必然性了。 下面本文即对《决定》的有关问题逐一予以阐述，以就教于学界同仁。 一、《决定》出台的立法背景 我国1979年刑法典并未涉及外汇犯罪，但鉴于其后实践中严重破坏外汇管理制度的逃汇、套汇案件频发之境况，1988年1月21日全国人大常委会发布的《关于惩治走私罪的补充规定》第9条便增设了逃汇、套汇罪。在刑法典的修订过程中，随着外汇储备的增加，我国的外汇管理体制发生了深刻的变化。1994年初，我国实行银行结售汇制度时，对中资经常项目下外汇收入尚实行强制结汇制度；1997年始则允许年进口总额和注册资本达到一定规模，财务状况良好的中资开设外汇帐户，实行限额结汇制度。这说明政府是逐渐放宽对外汇的管制的。在这种背景下，又考虑到在外汇准许自由兑换的国家套汇交易被视为一种正当的外汇交易方式，而人民币可自由兑换正是我国外汇体制改革的目标，基此立法者似乎便认为套汇行为社会危害性已然降低，从而在1997年的刑法典中只规定了
刑法经典案例及解析
、案例：甲被乙拉入一个微信群。甲在群中看到攀比之风盛行，非常生气，质问乙为何将其拉入该群，由此二人产生争执。甲产生了杀害乙的想法，雇请杀手丙，给丙2万元。丙实际上根本不想去杀乙。甲要求丙退钱。丙不退钱，还辱骂甲情商智商都低。甲愤而报警。对甲和丙该如何处理？解析：可能的情形一：丙一开始就不想杀乙，就想骗钱，那么丙构成诈骗罪。甲是教唆行为，根据共犯从属性，由于实行者无罪，甲也无罪。甲是诈骗罪的被害人。 可能的情形二，丙收钱时想杀乙，之后又不想杀了。丙构成故意杀人罪预备阶段的中止，不退钱的行为根据多数观点，不构成侵占罪，因为甲给丙钱是基于不法原因（雇凶杀人），由此导致丧失了返还请求权。甲构成故意杀人罪教唆犯的预备阶段的犯罪预备。 2、案例：甲在女朋友乙不知情的情况下，用乙手机上的支付宝申请了一笔蚂蚁金服的2万元贷款，然后欺骗乙：我的朋友向我还钱，我让他打到你的支付宝账户，你收到后转给我。乙两天后支付宝账户收到2万元，转给了甲。如何处理甲？ 解析：甲对蚂蚁金服不构成诈骗罪，虽然甲冒用乙的名义，但蚂蚁金服不存在受骗的问题，因为蚂蚁金服没有审核贷款人身份的义务。蚂蚁金服也不是受害人，因为蚂蚁金服可以要求以偿还贷款。由于甲对蚂蚁金服不构成诈骗罪，所以也不构成贷款诈骗罪。
甲对乙构成诈骗罪。乙账户里面的钱由乙占有。乙产生认识错误，基于认知错误而处分了这笔钱，客观上有处分行为，也就是将自己占有的财物处分占有给对方，相应的，主观上也有处分意识。 3、案例：便衣警察丙在抓捕逃犯丁。甲欺骗乙：丁是你朋友，丙是歹徒，在伤害丁，你要救丁。乙没有多想，便上前殴打丙，致其重伤。对甲乙如何处理？ 解析：甲欺骗乙伤害丁致其重伤，构成故意伤害罪的间接正犯，对乙有支配力，乙是被利用的工具；乙误以为丁正在遭受丙不法侵害，属于假想防卫，若有过失，则构成过失致人重伤罪，若无过失，以意外事件处理。4、案例：2016年，浙江，被告人张某某冒充童星公司的女性服装设计师，在网络贴吧上发布童星模特招聘信息，吸引有意向的未成年少女添加其为QQ好友。之后，张某某以设计模特服装需要先测量身体三围的名义，诱骗被害人在QQ视频中裸露隐私部位，并让部分被害人做一些淫秽动作，同时将聊天视频保存至电脑主机、硬盘内。现已查明共有8名被害人在案发时系幼女。被告人是否构成猥亵儿童罪？ 解析：猥亵与强奸在行为方式上有所区别，强奸要求身体接触，而猥亵不要求，因为猥亵侵犯的是性羞耻心，只要侵犯性羞耻心就是猥亵行为。不过，猥亵儿童罪保护的不是儿童的性羞耻心，而是儿童的在性成长方面的身心健康。侵犯这一点，也不要求有身体接触。既然不要求身体接触，因此，通过网络视频裸聊方式，也可以构成猥亵儿童罪。
1998年12月29日 全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(主席令第14号
全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 （1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过1998年12月29日中华人民共和国主席令第十四号公布施行） 为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，对刑法作如下补充修改： 一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （三）以其他方式骗购外汇的。 伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核
准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。 明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。 单位犯前三款罪的，对单位依照第一款的规定判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 二、买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。 三、将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。 四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。 单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
【点法网】非法经营罪典型案例
非法经营罪典型案例 最近一个朋友的亲属因零售香烟的数额较大，被检察机关以非法经营罪起诉到法院。因涉案金额达到25万元，面临五年以上有期徒刑的处罚。 非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 非法经营罪典型案例 案例一：浙江世纪黄金公司非法经营案 经检察机关查明，浙江世纪黄金公司在法定代表人张勇的决策下，从2005年7月开始非法经营黄金期货。张勇指使其公司员工王剑平设计开发了网上黄金期货交易系统，并通过大力宣传，招揽大批来自全国各地的客户炒黄金期货。炒金业务均通过公司网络系统进行，与国际黄金市场并不接轨，只是大致上按照国际即时金价的浮动报价，供客户进行参考，客户通过买进或者卖出与公司进行交易，公司在交易过程中同时充当买方和卖方，并按每笔交易向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。交易的主要特征为标准化合约、定金放大、当日结算、强行平仓等，在交易中并不交割黄金实物，定金放大最高为50倍，即用2%的定金可以购买100%的黄金合约。这种交易方式被中国证监会认定为非法期货交易。至2008 年6月案发前，浙江世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，公司共向客户收取黄金交易定金2.75亿余元，放大后交易金额总数达583亿余元。根据查获的账户统计，该公司从非法黄金期货业务中至少获利1.1亿余元。 另查明，浙江世纪黄金公司还非法经营集合资金信托业务，向不特定的社会公众推出理财计划，签订协议，共向181名客户收取2000余万元资金，并将上述资金以公司的名义投入黄金市场炒金。此外，浙江世纪黄金公司系张勇借资注册，在通过验资，取得工商登记后张勇即将注册资金1000万元全部抽逃。 法院审理后认为，检察机关指控的罪名均成立，依法作出一审判决，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币7100万元。被告人张勇犯非法经营罪、抽逃出资罪，两罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金人民币120万元。被告人王剑平犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元。 案例二：黄光裕非法经营案 被告人黄光裕于2007年9月至11月间，违反国家规定，采用人民币结算在境内、港币结算在境外的非法外汇交易方式，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司(以下简称恒益祥公司)转入深圳市盛丰源实业有限公司(以下简称盛丰源公司)等单位，通过郑晓微(另案处理)等人私自兑购并在香港得到港币8.22亿余元(折合美元1.05亿余元)。被告人黄
浅谈非法经营罪之认定
浅谈非法经营罪之认定 随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。一、一起颇具争议的非法经营案 我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在
刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。 2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司
非法买卖承兑汇票构成非法经营罪
非法买卖承兑汇票构成非法经营罪 2010年10月，我省嘉兴市公安机关破获了一起涉案金额达7亿余元的非法买卖银行承兑汇票案件。 经依法侦查查明：2010年4月至11月，犯罪嫌疑人潘某、庄某、沈某、张某、施某等7人为非法牟利，未经国家有关主管部门的批准，以收取票面金额2% —3%贴息款的方式，为他人进行银行承兑汇票非法贴现活动，非法贴现的银行承兑汇票1300多份，涉案金额高达7亿余元。均涉嫌非法经营罪。现全案已由嘉兴市检察机关向法院提起公诉。 承兑汇票作为一种重要的金融工具在促进经济发展，规范企业经营行为，为企业提供资金支持有着不可替代的作用。但不少不法分子利用银行承兑汇票到期能在银行兑现和企业间可用银行承兑汇票支付 贷款等特点，打着所谓“资金运作”、“投资理财” 等名义大肆进行承兑汇票买卖。这种严重危害正常经济活动的现象近几年来在我们绍兴市范围内也大量 的存在。
根据《中华人民共和国刑法》第225条和最高人民检察院、公安部〈关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉第79条之规定：非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的或违法所得在5万元以上的构成非法经营罪。2009年9月18日，公安部经侦局在对河北、安徽二起个人倒卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示件批复明确了定性，与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。 非法买卖银行承兑汇票具有极大的社会危害性，主要为： 一、它危害国家经济安全和社会稳定，破坏国家金融管理秩序，造成巨额税收流失。据统计，我国每年因票据贴现等各种非法金融业务造成财税损失高达近千亿。其次是逃避金融监管，为犯罪活动推波助澜，不法分子通过它进行洗钱，使贪污受贿所得披上合法收入的外衣。第三，容易滋生其他犯罪行为，一是利用假的承兑汇票进行诈骗；二是公司、企业的工
公安部国家外汇管理局提醒：远离非法的网络炒汇活动
北京等地近来出现了一些以外汇、投资信息咨询为名，诱骗国内投资者从事互联网境外炒汇活动的公司，网络炒汇活动呈扩大之势。为此，公安部、国家外汇管理局特地提醒社会公众，为维护自身的合法权益，要遵守国家有关规定，通过合法途径进行外汇交易，远离非法的网络炒汇活动。 记者2006年2月27日从公安部了解到，现在有些公司通过外汇咨询、讲座和朋友介绍等方式招揽客户，向客户提供通过互联网连接境外合作公司开展外汇保证金交易业务的平台，并代办保证金收付。其具体交易过程是：客户初次申请开设交易账户时，将一定数额的美元或等值人民币存入网络炒汇公司工作人员指定的个人储蓄账户。网络炒汇公司工作人员以个人名义与客户签订书面合约，然后向客户提供网上炒汇账号和密码。客户凭此在互联网上买卖外汇，并向该公司支付一定数额的手续费。据一些投资者反映，参与这种网上炒汇活动，不仅没有得到利益，反而遭受了严重损失。 根据有关文件，凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护。此外，1998年12月《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。” 对于上述公司为客户提供网上炒汇交易平台，由工作人员代收保证金，诱使客户进行外汇按金交易，并收取手续费的非法经营行为，公安机关和外汇管理部门将依法予以查处。
药品案件十大案例
第三分局执法人员现场检查医疗机构。 厦门网-厦门日报讯文/图记者陈泥通讯员刘启国 昨日，记者从市食品药品监督管理局获悉，今年以来，我市药监部门开展了打击非法境外药品、非法“性药”、中药材（饮片）、广告、网络非法售药、保健食品打“四非”、无产品注册证医疗器械等10个专项整治，共发现和查处各类“三品一械”违法违规案件400余起，其中立案103起，当场处罚228起，向公安机关移送涉嫌刑事案件87起，配合公安机关查获涉药犯罪嫌疑人39名，罚没款143.2万元，没收物品价值11.3万元。 11月20日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，通过关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见，这标志着，食品药品监督管理部门适用一般程序查办的制售假冒伪劣食品、药品、医疗器械、保健食品、化妆品等侵权行政处罚案件信息将主动公开。在这一背景下，昨日，市食品药品监督管理局授权本报独家发布了今年以来查处的十大典型案例。据了解，此次监管部门曝光的案例，全部是社会影响大、危害严重的重大案件，对社会上的各种食品药品违法行为起到警示和震慑。食药监部门也就此提醒市民，买药时一定要认准“国药准字”，对一些打着讲课、办培训班等活动推销药品的行为，要警惕购买。如发现问题，可拨打电话12331举报。 药品稽查年度关键词 ●非法药品 今年以来，药监部门加大了对非法境外药品和非药品冒充药品的整治力度，与公安部门共同处理经营使用未经批准进口药品、标示改善“性功能”产品（未经批准生产）200余起，依法作出认定书200余份。对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人采取了取保候审、刑事拘留等强制措施。 ●非法收购药品 药监部门开展打击非法收购倒卖医保药品，针对非法收购药品违法行为流动性强、覆盖面宽、取证难和处罚执行难等问题，以“打源头、端窝点、破网络、清市场”为重点，联手公安机关等部门查处了以林某某为首的非法收购倒卖医保药品团伙3个，捣毁6个非法收购药品的犯罪窝点，抓获8名犯罪嫌疑人。此外，积极探索打击非法收购药品违法犯罪工作的新机制、新办法，有效遏制了辖区内非法收购药品的违法行为。 ●“打四非” 市食药监局密切与公安、工商等相关部门的协作，通过摸底排查、突击检查、畅通投诉举报渠道等方式，共查处各类保健食品违法犯罪案件21起，其中由公安机关刑事立案2起，行政处罚立案19起。取缔利用“健康讲座”方式非法宣传、销售保健食品行为16起，办理保健食品协查件249件。 ●互联网非法售药 药监部门联合公安、工商、电信等部门，通过关闭网站、屏蔽信息、发布警示等打击利用互联网非法收售药品行为，成功查处17起网上非法售药行为，冲击了10个互联网销售假药窝点（湖里4个，翔安3个，思明、同安、海沧各1个），破获网络销售假药案4起。 ●虚假违法药品广告 今年以来，药监部门通过“在线违法广告监测管理系统”，全市对药品、保健食品、医疗器械广告进行监测，每月将监测情况汇总上报省食药监局，同时抄送市工商局，每季度还将违法广告监测结果及处理情况向市委宣传部、市纠风办、市文广新局等部门通报。通过违法广告监测工作共发现假药3种，假冒保健食品1批，全部予以立案查处。 ●监督抽验 药监部门今年共安排药品监督抽验1000批次，发现不合格产品46批，不合格率为4.6%。与去年同期相比，不合格率下降了0.7%，对这些不合格药全部予以行政处罚。完成基本药物抽检以国家基本药物目录和福建省增补药物目录为主，全年共完成抽验531批次，我市基本药物药品流通市场药品合格率为99.8 %，生产合格率为100%。 ●投诉举报 今年，市食品药品监督管理局稽查处为群众提供安全合理用药咨询3700余次，充分发挥“12331”投诉举
9.16地下钱庄专案告破抓捕303人 涉案4100亿
9.16地下钱庄专案告破抓捕303人涉案4100亿 9.16地下钱庄专案告破：抓捕303人涉案4100亿 【曝光】涉案4100亿！地下钱庄竟变贪腐赃款“洗白”工具 300多警员参战，全国多地同步抓捕， 涉案金额4100亿元汇兑型地下钱庄庞大网络曝光 编导：刘雅馨侯珍玛景延 导读：在全球经济一体化的大背景下，伴随着国内外经贸、人员往来以及跨境资金流动的活跃，我国部分地区的地下钱庄又开始暗流涌动。据公安部发布的最新数据，从2015年的4月到11月，全国已经破获地下钱庄转移赃款的案件170多起，涉案的金额是数千亿元。从破获的案件来看，地下钱庄涉案金额是越来越大，交易手段则更加隐蔽，已经成为许多犯罪活动转移赃款的重要通道。 300多警员参战，全国多地同步抓捕，打击地下钱庄行动声势浩大、收效显著。 2014年12月15号，浙江省展开了一场抓捕行动，这次抓捕行动可谓是声势浩大，调用了金华市公安局以及义乌、兰溪、婺城等下属地区的大批警员，共计340多名警员参战，
警员分成不同抓捕组，分别按时到达目标地点，统一等待抓捕的命令。 上午十点刚过，指挥员当即下达了抓捕命令。就在抓获犯罪嫌疑人赵某的同时，在浙江、广东、广西、新疆等7个省份的抓捕组也同步展开了行动。在现场，警方封存了30 多台电脑，查扣了100多张用于转账的信用卡，100多枚公司印章，以及大量用于转账的银行U盾。 警方在犯罪嫌疑人的办公场所查扣了100多枚公司印章、大量用于转账的银行U盾。 涉案金额4100亿元、交易对手14000余，全国范围内涉案金额最大的汇兑型地下钱庄网络曝光。 2014年12月15号，“9.16”专案成功告破，共打掉地下钱庄犯罪团伙8个，抓获犯罪嫌疑人303人，捣毁犯罪窝点26个，涉案金额高达4100亿元。 浙江省金华市公安局经侦支队副支队长张辉：9.16案件，是目前全国范围内涉案人数最多，涉案金额最大的汇兑型地下钱庄案件。 4100亿元涉案金额的背后，是一张组织严密的网。 浙江省兰溪市公安局副局长严肖军：应该说是一个比较典型的公司化运作非法买卖外汇的团伙，他手下有20余名员工，
无真实交易违规办理票据贴现非法获利构成非法经营罪
16/2011案例02/2012 无真实交易违规办理票据贴现 非法获利构成非法经营罪 ■案号一审：（2010）南刑初字第297号 【裁判要旨】行为人在没有真实交易背景的情况下，通过银行工作人员违规办理票据 贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营 罪定罪处罚。 文/陈利周群 【案情】 公诉机关：江苏省无锡市南长区人民检察院。 被告人：王璟。 江苏省无锡市南长区人民法院经公开开庭审理查明：2006年4月至2008年5月间，被告人王璟为了办理票据贴现等业务，以自己或借用他人的名义，先后注册成立了景芊公司、助禾公司、基山公司、巨欧公司、圣郎公司等多家空壳公司。上述公司成立后，被告人王璟又以上海融兰投资咨询有限公司、上海融兰企业管理咨询有限公司等公司的名义积极对外宣传可以办理票据贴现、保证金、短存短贷等业务。2009年3月至6月间，被告人王璟与广东发展银行无锡永乐路支行和梁溪支行、招商银行无锡分行、南京银行西康路支行、烟台市商业银行西大街支行相关工作人员合作，以巨欧公司、圣郎公司的名义，取得他人未到期银行承 兑汇票，并采用伪造贸易合同和增 值税专用发票复印件等方法，以巨欧公司、圣郎公司作为贴现申请人，通过上述金融机构将未到期银行承兑汇票进行贴现，贴现金额计人民币10亿余元。被告人王璟从中非法获利人民币6万余元。 中国银行业监督管理委员会政策法规部于2009年11月17日作出关于对王璟等人行为性质认定意见的函。该函明确：根据刑法修正案（七）第五条等法律法规的规定，王璟等人的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。 【审判】 2010年9月21日，江苏省无 锡市南长区人民检察院以被告人王璟犯非法经营罪，向江苏省无锡市南长区人民法院提起公诉。 被告人王璟辩解：其仅在贴现银行与需进行贴现的持票人之间从事中介业务，未取得、经手、占有过银行承兑汇票，其所从事的并非 资金结算业务。且在贴现过程中，其均按贴现银行要求办理，如认定其有罪，那么贴现银行是主犯，其是从犯。 王璟的辩护人辩称：被告人王璟仅是介绍持票人将手中的票据流转至贴现银行，并在持票人及贴现银行的监督下由银行将贴现资金划转给持票人，所有的票据贴现业务均由银行操作，被告人王璟仅是介绍票据贴现业务的中介，不具有非法经营的主观故意，其行为不构成非法经营罪。中国银行业监督管理委员会政策法规部出具的函不具有法律效力。 江苏省无锡市南长区人民法院认为：被告人王璟以自己或借用他人的名义，先后注册成立多家空壳公司，由其本人实际控制，并积极对外宣传可以办理票据贴现业务。2009年3月至6月间，被告人王璟以巨欧公司、圣郎公司的名义，取得他人未到期银行承兑汇票，并采用伪造贸易合同和增值税专用发票复印件等方法，以巨欧公 案例 研究 051