打击“两非”法律保障问题探讨

锐的社会 问题 。本文试 图通过完善对打击“ 两非” 行为的法律法规 ， 加 大处罚、 打击力度 ， 从 而实现 出生性别 比的平衡 。
关键词 ： 打击“ 两非 ” ； 法律法规保障 ； 法律 法规 完善
一
、
“ 两非 ” 行 为 性 质 及 其 对 社 会 影 响
非 医学需要 的胎儿 性别 鉴定和非 医学需要选择 性别 的人工 终止妊娠行 为。简称为 “ 两 非” 行为【 １ Ｊ 。“ 两非 ” 行为是现代医学技 术在胎儿性别检测 中滥用 的产物 ，主要依托 Ｂ超 或染色体技术 对胎儿性别进行检测 和选择 。 由于 Ｂ超 机随处 可以购 买 ， 而染色 体技 术的高科 技性和隐 匿性 ， 因此 “ 两非” 行为在 实际工作 中查 处 十分 困难 。 “ 两非 ” 行 为的结果 ， 直接形成 出生胎儿性别 比例 的 失衡 。 而性 别失衡将 引发婚姻 配对 困难 、 性犯罪增多 、 人 口萎缩 、 就业性别挤压等复杂 的社会 矛盾和问题 。其对 国家社会 、 经济 、 政治 、 文化的影响将是全面持久 的。 二、 打击“ 两非” 行为的立法情况。 为 了规范人 口和计划生 育管理秩序 ， 遏制“ 两非 ” 行为 ． 国家 及相关部 门在不 同时期制定 了一些法律法规和行政 规章 。全 国 人大通过 的主要有 ： 《 人 口与计划生育法》 、 《 母 婴保健法》 ；国务 院颁 发的主要有 ： 《 计划生育 技术服务管 理条例 》 、 《 流动人 口计 划生 育工作管理 办法》 、 《 母婴保健法 实施办 法》 等； 国家部委 颁 布 的行 政规章 主要 有 ： 国家人 口和 计划生育 委员会 、 卫 生部 、 公 安部 、 药品监 督管理局《 关 于禁止 非医学需要 的胎儿性别 鉴定 和 选择性别 的人工终止妊娠 的规定》 ［ ２ 】等以及各省级地方 政府 制 定的《 人 口与计划 生育条例》 。这 些法律法规和规章制度 都包含 了严格胎儿性别鉴定 以及性别选 择的禁止性规定 。对 于综合 治 理我 国出生性别 比偏高 问题 发挥 了重要的法律保 障作用 。但 综 合看 ， 这些法 律 、 法规 。 普 遍存在着 不配套 和实际操作 性不强 的 问题 。主要表现在 以下几个方面 。 （ 一 ）现有的行政法律法规 不能有效遏制非法选择性别 行 为。 如： 国家《 人 口与计划 生育法》 第３ ６ 条和《 母 婴保健法实施办 法》 第４ Ｏ 、 ４ ２条 ， 对“ 两非” 行为 仅给 予 ： 行政 处分 ， 没收 违法所 得， 处 以罚款 。 吊销执业证书等罚项 。 （ 二） 现行《 刑 法》 上存在着 明显的立法缺失 。一是刑 事责任 规定存在缺位 。《 人 口与计划生育法 》 第３ ６ 条 虽然作出 了对“ 构 成犯罪 的 ． 依 法追究刑事 责任 ” 的规定 ． 但 因刑法无相 应条款 而 变得空洞 ， 又缺乏可操 作性 ， 因此 打击 “ 两非 ” 总体上仅局 限于行 政处罚的范 围。二是犯罪主体规 定存 在缺位 。从近几年查处 的 “ 两非 ” 案件来看 ， 绝大多数系执业 医师所 为 ， 而《 刑法》 第３ ３ ６ 条 规定 的犯罪主体为未取得执业 医师资格的人员 。对一些情节严 重、 影 响恶劣 的医师 ， 仅能依 照《 母婴保健法》 、 《 人 口与计划生 育 法》 对其予 以行政处罚口 】 。 三是定罪量刑规定存在缺位 。 对情节严 重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴 定的行为无法 以犯罪 论 处。由于医务人员通常都 已经 取得 了医生执业资格 ，他们 的 “ 两非 ” 行为。 既不具备构成 非法行 医罪和非法 进行节育 手术 罪 的主体要件 ． 也不符合非法 进行 节育手术罪 的客观特征 ， 不能按 这两种罪定罪处罚。 更不具备 医疗事故罪 、 过失致人 重伤 罪或者 过失致 人死亡罪的成立要件 ． 因而也不能 以这三种犯罪论处 。 因 此。 现行刑法对打击 “ 两非” 不能提供完全法律 支持 ， 尤其是对 已 取得 医生 职业资格 的人 的“ 两非” 行为 的打击无法 可依 ， 立法 的 疏漏应该及时调整完善 。 三、 完善打击“ 两非” 行 为法律法规 的设想 要 实现我国出生人 口性别 比的 自然平衡 ，必需从完善法律 法规人手 ． 确保打击 “ 两非” 活动有法可依 、 有法能依。 （ 一） 完 善打击“ 两非 ” 活动的相关法律法 规。 一是应修改《 刑 法》 第３ ３ ６条 ， 将“ 未取得 医生执业资格 的人 ” 以及虽然 已取得 医 生执业资格但非法开展 “ 两非” 活 动的责任主体都纳入到这类 法 律主体 的范围 。 以解决现 阶段对 “ 两非 ” 行为 中一些情 节严重 的 “ 取得 医生执业资格 的人 ” 无法追究刑 事责任的窘况 。二是应 在
打击 “ 两非 ＂ 法律 保 障问题探 讨
王 金 堆
（ 西北政 法 大学 西 安 ７ １ ０ ０ ７ ７ ； 泉 州市卫 生计 生委 福 建 ３ ６ ２ ０ ０ ０ ）
摘 要： 打 击“ 两非” 是 治理 出生性别 比失衡的基本手段和有效途径 。对此 ， 国家在 不同时期 制定 了一些打 击“ 两非” 行 为的法律 法
规， 对遏制“ 两非” 行作用的 问题 ， 同时随着胎 儿性 别检 测技
术的 滥用， 致使社 会上“ 两非” 行 为屡 禁不止 ， 且有泛滥之势 ， 致使我 国 出生人 口性别 比长期偏 离正 常值域 。长此 以往 ， 必然带来复杂尖
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《 刑法》 第３ ３ ６条“ 非法行 医罪” 的法律条文 中， 增 加“ 非法 为孕妇 进行胎儿性别鉴定” 、 “ 非 法进行选择性别 的人工 终止妊娠行为 ” 规定 ， 增强 司法实践 的可操作性 。 三是应 在《 刑法》 相关 内容 中增 加打击 “ 两非 ” 行为 的条款 ， 可以按照 妨害社会 管理 秩序罪 或者 妨害公共安全罪的要件追究 当事人 的法律责任 。四是对 于国家 机关工作人员 、医务人员或者其 它相关人员 。利用职务上 的便 利， 在“ 两 非” 行 为中收受 或者索要钱财 、 物品的 。 可 以依照贪 污 罪或者贿赂罪的要件从重从严追究 当事者的法律责任 。五是可 在《 刑法 》 中考虑 增加 相应 的罪名 （ 如， 妨害计 划生 育管 理秩序 罪、 “ 两非 ” 行为罪等 ） 对“ 两非 ” 行为进行 打击 ． 以防止有人钻 法 律空子问 。 （ 二） 加 大对“ 两非 ” 行为 的打击力 度。一要对实施 “ 两非 ” 行 为所依赖 的医疗器械 （ 如 Ｂ超 机 ） 、 药 品（ 如米非 司酮片 、 米索前 列醇等） 以及技术实行专项管理 。 建 立购买审批 、 使用登记 、 行为 备案、 存档报告等制度 。 从源头上杜绝 “ 两非 ” 行为 。二要定期 或 者不定期 对“ 两非 ” 医疗产品和终止妊娠药 物以及技术活动 进行 清查 、 清理 ， 发 现问题及时处理 。三要严格 实施终止妊娠报告 审 查制度。凡符 合人 口生育政策规定并领取 《 一孩 生育服务证》 或 《 第二个 子女生育证 》 的育 龄妇女 ， 实施 中期 以上非 医学需要 的 人工终止妊娠手术的 ， 需经县 级以上人 口和计生部 门批准 。 并 到 指定 医疗 机构落实终止妊娠手术 。四是严 格实施婴儿死亡报 告 制度 。 新生婴儿在医疗保健机构死亡的 ， 由医疗机构 出具死 亡证 明， 在规 定 的时 间内 向婴儿父 （ 母） 户籍 所在地 人 口计 生部 门通 报： 新生儿父母持医疗保健机构 或所在村街 出具 的死 亡证明 ． 在 规定 的时间内向当地镇计生办报告 ． 经核实后 ． 每月上报县人 口 计 生委备 案。 （ 三） 强化 “ 两非” 案件 的查处力度 。 建立专项工作汇报制度 ， 对发 现异 常情况要 及时汇报 。加强跟踪 整治力度 。一是对持有 “ 生育服务证” 怀孕 １ ４周 以上擅 自终止妊娠 的， 在第一时 间组织 人员 进行调查 ， 认真取证 ， 做好询 问笔 录 ， 形成调查结论 ； 二是发 现非法胎儿性 别鉴定 的 。 要及 时查 处 ： 对孕情 跟踪服 务未 到位 、 “ 双查” 人员虚报孕情等 造假行为 ， 严格 追究责任人责任 ： 三是借 助科技手段 。 寻找突破 口， 查办 “ 两非” 案件 。对 医院通报怀孕 １ ４ 周 以上 ， 疑似选择性 别终止妊娠 的案件 ， 组织 专 门人 员 。 在胎儿 娩出 ２ ４时间内抽取孕妇 血样 ， 送专 门机构进 行鉴定 ． 这 查处非 法终 止妊娠案件提供证据 和线索 。