论法律的移植与本土资源
浅析法律移植及其本土化

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。
但是法律也有移植,法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。
我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植,在对他国法律进行选择和整合的基础上,引进、吸收外国的法律,使之为本国所用,成为构成本国法律体系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象,法律移植当然有其自身的特点。
首先,法律移植具有共通性。
法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律,不会发生排斥,是可以相互吸收和融合的。
其次,法律移植是法律的移出和移入的统一整体。
移出是输出、传播,将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外,而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。
再次,法律移植需要具备科学性和技术性。
这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的,不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的,当今是科技、经济飞速发展时代,摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度,落后就要挨打,这是我们从历史中吸取的教训。
琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的,我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华,并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流,推动我国法制化进程。
所以法律移植的必要性体现在,第一,任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的,不平衡性决定了法律移植的必要性。
第二,法律的发展过程并不是孤立的,个人的思维,乃至一个国家的思维是有限的,并不能使法律达到最高的高度,只有增强国际交流,国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化,是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中,进而得到有机的整合,本土化就是法律移植本土运动的过程。
浅谈法律移植

浅谈法律移植【摘要】作为法律文化中的一种常见现象,法律移植是一个常用概念。
实践证明,法律是可以移植的。
在法律移植的过程中,要处理好本土法律文化与外来法律文化之间的关系。
法律移植的本土化是与法律移植同步进行的动态发展过程。
在法律全球化发展趋势下,如何科学移植先进的法律制度,并将移植的法律与本土资源充分结合,在本土资源认可和整合的基础上,最大限度地发挥移植法律的效用,是实现法律制度现代化的一个不容回避的问题。
【关键词】法律移植本土化本土资源一、法律移植的涵义法律移植的含义一般是:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。
二、关于法律移植的不同观点争议的焦点在于法律能否移植。
而这一问题涉及法律的一些重大理论问题,如法律是怎样产生的。
对这一问题存在完全不同的观点。
(一)法律不能移植或法律不能有效移植。
其主要理由是:在一国产生的法律合于本国的各种条件,但未必适合其他国家的条件,具体表现为:社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制和民主制的差异;各种有组织的利益集团的影响,如离婚问题,爱尔兰的法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。
(二)法律可以成功移植,从自然界和人类历史的发展历程来看,无论是生物学、医学,还是人文社会科学,都存在着大量移植成功的事例。
而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。
如英国的法制史专家阿兰.沃森(Alan Watson)在《法律移植与法律革命》中认为:1.经验表明在不同的条件下,法律能成功地实现移植。
如意大利、法国、德国和日本对罗马法的继受。
2.对移植来源国的制度的知识并不是必要的,接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况,也能实现成功的借鉴。
3.环境因素比政治因素并不次要。
三、法律是可以移植的理论观点法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动,有法律移植比没有法律移植要好,在一定意义上,拒绝法律移植,实际上就是拒绝法律的进步。
(一)从辩证唯物主义哲学来看,世界上任何一个事物,都包含了普遍性和特殊性两个方面,法律也不例外。
浅析著作权法律移植与本土化

浅析著作权法律移植与本土化作者:王瑞琪来源:《法制与社会》2014年第14期摘要“逼我所用”的著作权制度在移植过程中,受到了中国传统文化的强烈抵触,面临着对著作权制度的公众信仰尚未形成的障碍,为了更好地实现中国著作权制度的现代化转型,就要着力于著作权制度的本土化。
关键词中国传统文化公众信仰行政化本土化作者简介:王瑞琪,中南财经政法大学。
中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)05-0013-02自20世纪90年代以来,中国面对外部的压力,一方面,不断地修整著作权方面的法律规范;一方面,不断加强与固化一个严重依赖行政权力的知识产权执法体系,导致著作权在中国的保护完全行政化、公权化。
从中国知识产权制度的发生和发展过程来看,中国对于“逼我所用”的著作权制度的保护更多地强调外部的和谐性而不是内部的协调性,导致著作权制度在移植到中国的几十年里,一直无法适应中国的文化土壤,著作权制度的本土化过程步履维艰。
因此,本文着力于探讨中西方文化基础差异,分析著作权制度在本土化过程中出现的问题,并对更好地实现著作权制度本土化提出自己的一些看法。
一、西方著作权制度的文化基础著作权法作为一种私法,重在调整平等主体间的资源分配问题。
而西方的个人主义、自由主义、理性主义无疑是著作权制度发生和发展的文化基础,为其发展提供了良好的土壤。
西方的个人主义强调人是独立的,人与人之间享有平等的法律地位,每个人都享有对自己所有物的支配权,正如洛克在《政府论》中所说:只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经渗进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。
其在解释知识产权的属性方面做出了重要贡献,也正是个人主义的彰显。
从公法领域进入私法领域,由特许专有权转变为私人财产权,知识产权的建构体现了对人道主义的归依。
西方的著作权法重在保护作者的权益,这也正是西方个人主义的要求。
法学专业毕业论文论法治的本土资源

法学专业毕业论文论法治的本土资源法学专业毕业论文论法治的本土资源摘要:法治是现代社会的基本准则,作为法学专业的毕业论文,本文将探讨法治的本土资源。
首先,本文将介绍法治的概念和重要性;然后,分析法治的本土资源的含义和作用;最后,探讨如何充分利用本土资源来推进法治建设。
通过研究法治的本土资源,我们可以更好地发展和完善法治体系,提高社会治理水平,实现国家长治久安的目标。
关键词:法治、本土资源、法治建设、社会治理一、引言法治作为现代社会的基石,扮演着重要的角色。
法学专业毕业论文旨在探讨法治的本土资源,以期提高法治建设的效率和质量。
本文将通过分析法治的概念和重要性,以及研究法治的本土资源,旨在为推进法治建设提供新的思路和方法。
二、法治的概念和重要性法治是指通过法律手段维护社会秩序和保障人民权益的一种治理方式。
法治是现代社会的基本准则,对于一个国家的稳定和繁荣至关重要。
法治能够有效地维护社会公正、促进经济发展、保护人民权益,是国家治理的有效工具。
三、法治的本土资源的含义和作用法治的本土资源是指在特定的历史、文化、社会背景下形成的法律制度、法律文化、法律人才等资源。
这些本土资源是法治建设的基础和支撑,对于法治建设的稳定和可持续发展起着关键作用。
1. 本土法律制度资源每个国家的法律制度都有其独特的特点和发展历程,这些都属于法治的本土资源。
本土法律制度资源的有效运用可以提高法律体系的适应性和有效性,进一步完善社会治理。
2. 本土法律文化资源法律文化是一个国家法治水平的重要标志,也是法治的本土资源之一。
本土法律文化资源的挖掘和传承,能够提高公众对法治的认同感和遵从度,增强司法公信力。
3. 本土法律人才资源法治建设离不开具有执法能力和专业素养的法律人才。
本土法律人才资源充足,有助于提高司法公正性和效率,增强法治建设的可持续发展能力。
四、充分利用本土资源推进法治建设为了充分利用法治的本土资源来推进法治建设,我们可以从以下几个方面入手:1. 加强法律体系建设每个国家都有其独特的法律体系,应根据本土资源的特点和需求,积极完善法律体系。
论法律发展中的本土资源与外来资源

262008.10(下)论法律发展中的本土资源与外来资源陈斌摘要“法律移植论”强调外来资源,而“本土资源论”认为我国的法律发展更应该注重本土资源。
本文通过分析指出,中国的法律发展,究竟是注重外来资源,还是本土资源,应视具体情况而定。
那些传统法律文化能够为当代法律发展提供充分制度资源的领域,我们就应注重本土资源,反之,则应注重外来资源。
关键词法律发展法律移植本土资源外来资源中图分类号:D90文献标识:A文章编号:1009-0592(2008)10-026-02随着当今世界经济、政治、文化的发展,人类的法律也处于不断变革和发展的历史过程中。
在近现代社会,法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的,就像著名学者公丕祥先生指出的:“在现代社会,法律发展具有特殊意义,它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程。
……法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴,无疑是相通的。
”①一、国内外来资源与本土资源关系的研究现状法律要发展,就不可避免的要利用一些制度资源,因为任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的,它或多或少的要来源于本国或他国已有的正式或非正式的制度。
在法律发展的资源问题上,学界存在法律移植论和本土资源论两种对立观点。
它们虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用,但它们的侧重点并不一样。
法律移植论更为强调外来资源,而本土资源论恰好相反,更为强调利用本国的制度资源。
(一)法律移植论法律移植论从功能主义的逻辑出发,认为中国的传统法律文化是建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化之上的,因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。
法律移植论者从法律普适论的立场出发,主张借鉴或移植国外的法律制度,充分利用外来资源,解决本土资源不足的问题。
走在现代化前列的西方国家创造了了一整套现代法律制度,因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。
纵观中外法制史,法律移植是贯穿古今的不争事实。
论法律移植

论法律移植摘要:在当代法学理论界,对于法律移植问题的探讨无疑是一个热门话题。
法律移植是比较法学研究中一个重要的课题,一般来说按其定义是指特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。
其所表达的基本意思是:“在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化、外国的法律(包括法律的概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法利率的有机组成部分,为本国所用”。
(1)随着全球一体化趋势的不断深入,各国之间的交往不断深化,国家和地区之间的法律交流也不断深化,不同的地区之间的法律移植在不断进行。
法律对于一个国家或地区的发展至关重要,法律移植对于一个国家或地区法律制度的快速发展也有很大的意义。
关键字:法律移植本土资源法治法律制度正文:法律是社会的产物,它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。
而在特定环境中,法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。
因此在不同的地域和法域之间,这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。
这就导致了基于这些基础所形成的法律之间的不同,从而产生国与国之间的法律有先进有落后的情况。
我们认为,作为法律法律发展史上的基本事实,法律移植的的确确是存在的,无论就理论还是实践来说,法律移植都是具有其必然性和必要性:第一,社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
法律移植属于上层建筑的范畴,而经济基础决定上层建筑,同一时期国家发展是不平衡的,他们处于不同的社会形态或者处于同一社会形态的不同发展阶段。
在这种情况下,比较落后或后发达国家为了赶上先进国家就有必要移植先进国家的法律制度,以保障和促进社会发展。
第二,法律移植是法律发展的客观规律之一。
(2)依据辩证唯物主义哲学世界上任何事物都包含了普遍性和特殊性两个方面,法律也不例外。
既然法律具有事物发展的普遍性法律中得某些促进人类发展的成分是没有国界的,所以一个国家的法律发展借鉴和移植其他国家的法律就成了必然。
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例

论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化,既是法学研究的一个基础课题,更是各国法制建设中的一个重大的实践问题,他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。
日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史,他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性,并为我们提供了诸多成功的经验,而我国正处于社会主义法制建设时期,法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。
因此,研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
关键字:法律移植法的本土化日本法律移植与本土化,既是法学研究的一个基础课题,更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。
随着经济全球化的影响,世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。
日本是法律移植与本土化成功的典范,因此,研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
本文将以日本近代法律移植为研究对象,论述其法律移植与本土化成功的原因。
一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区,将其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中(本土化),并且努力使之发挥功能的过程。
“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西,要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中,让其生根发芽,开花结果,成为可利用的本土化因素。
从上可以看到,法律的本土化是法律移植概念中的应有之义,法的移植与法的本土化是密不可分的,法的本土化就是法律移植本土运动的过程,是决定法律移植成功的关键环节,没有移植就没有本土化。
法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可,而是有相当多的法学者们反对。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提到:为一国人民制定的法律,应该是非常适合该人民的,所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话,那只是一个非常凑巧的事。
法律移植的本土化问题

法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。
法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上,结合本国的实际进行全面的把握,有选择地借鉴或移植其他国家的法律,从而促进和改进本国立法。
本文通过对法律移植现象的分析,指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。
【关键词】法律移植;本土;本土化1.法律移植的含义在汉语中,”移植”一词针对两类对象而言的,从植物学术语的角度,移植意味着整株植物的移的栽培,因而其具有整株移入的意思。
但是从医学的角度来看,移植主要是针对人或其他动物,指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中,以弥补其功能的缺陷,器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入,而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。
为了说明不同地域空间法律发展的相关性,法学中引入了“移植”一词,把它与“法”或“法律”一词合成,就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。
法的演进形式是多种多样的,概括起来主要有:法的继承,法的改革,法的现代化,法的移植,它们是不同的方面,角度,层次的法的演进途径,从较的类型的法演进到较高类型的法,从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。
而法的移植是法的发展的重要手段。
在历史上法律移植是一种客观存在的现象。
最典型的是我们近邻日本,日本曾进行过三次大规模的法律移植。
第一次是在日本大化革新时期,全面移植中国唐代的律令体系,使自己的法文化达到了唐代那样的高水平,也促进了中华法系的形成;第二次是在日本明治维新时期,政府出于脱亚入欧,富国强兵的目的,全面导入西方的法律,开始日本法律现代化的进程,建立了六法体系;第三次大规模移植始于二战后,日本移植美国法,特别是在宪法,家庭法,刑事诉讼法,民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容,加速了日本法律制度的民主化改造和法制。
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论法律的移植与本土资源系部:__________年级:__________专业:__________班级:__________学生姓名:__________学号:__________指导老师:_______________年_____月_____日【摘要】:从法律移植和本土资源的概念入手,分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设中的必要性和积极意义,通过分析两者的矛盾和互补性,论证将两者有效结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。
进而提出在进行中国法治建设过程中应该如何处理两者的关系。
法律移植要达到预期目的,实现预想效果就必须与本土资源相结合,立足本国国情,实现现代化转变。
【关键词】:法律移植;本土资源;法治;结合21世纪中国的历史可以说就是一个现代化的历史。
对于什么是现代化各学派均有自己的看法,但有一个共识,即现代化是一个历史性的过程,绝非一朝一夕的产物。
另外,如果我们说一个国家是现代的,大致有以下的特征和指标:“对国际社会的参与与依赖,经济持续有效增长,人民教育水平的普及与提高,政治架构的大众化与民主化,收入分配愈加公平,社会保障体系完善等等。
”不过,现代化还有一个极为重要的指标,即与社会主义市场经济相适应的现代法治,而在现代法治建设过程中,需要移植发达国家的法律制度,在本土资源的基础上进行吸收和转化,实现两者的有效结合,进而建设具有中国特色的法制现代化。
一、法律移植与本土资源的概述(一)“移植”(transplantation)一词,来源于生物学,意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处;相对应地,法律移植即指一国(或地区)对其他国家(或地区)的法律经验进行的借鉴和吸收。
——而这正是大部分论者对法律移植概念的基本界定。
①应该说,这个定义是大体能成立的,但正如语言分析哲学的研究早已经表明的;任何概念除了具有意义中心体,由于空缺结构的存在还总是具有意义边缘。
从这个角度看,则由于当前关于“法律移植”的定义之内涵过于简单,因之其意义边缘的范围就必定更广。
而多数数学者对法律移植范围进行了重新界定。
所谓法律移植,是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽可能发挥实效的现象①黄金兰:《法律移植研究——法律文化的视角》,山东人民出版社2010年版,第22页。
(二)在中国进行建设社会主义法治国家的进程中,法律的移植是必要的。
首先,中国传统的法律文化中缺少现代化成分,未实现现代化,必须进行法律的移植。
根据学者的论证,与西方“私法文化”的不同的是,中国传统文化体现出“公法文化”的特征。
受“公法文化”的影响,我国是个具有悠久人治传统文化的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继续,本土资源中反法治的成分是主要的。
在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支,美国比较法学家埃尔曼认为:“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况,当改革是由物质或观念的需要以及本土化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分手段的时候,这种移花接木就可能取得完全或部分的成功。
”其次,从社会发展的角度来考察,一个社会要取得发展,必须对外开放以及吸纳不同的文化。
日本法学家穗积沉重亦曾说过:“一国文化乃数千年来继承他国之宗教,文学,技艺及其他文物制度而形成一复合现象者也。
至于不与他国他民族之文化相接触,惟有其固有元素,而能达至高级之文化者,在今日实为罕有之事也。
”对中国来说,近现代历史上吃够了“闭关锁国”满目排外的亏,因此,在发展的问题上,必须持开放的心态,将中国的发展放到国际大环境的背景中,充分吸收先进国家的一切有益经验。
再次,当代法治发展的国际现代化趋势,决定了法律移植的必要性。
在当代,全球日益被联合成了一个有机的整体,随着资本,商品,劳务等经济要素的跨国转移,各国在经济交往中的矛盾日益增多。
这些矛盾都需要共同的法律来解决。
国际公约,条约,惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。
这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性选择。
”我国作为一个发展中的大国,改革开放是我国的基本国策,未更好的融入世界政治,经济体系中,不能抗拒政治发展国际化的趋势。
最后,法律的移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。
法律移植的优势决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律,尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。
那种把自己封闭起来,弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾,一切从头做起,或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法,只能使我们在发达国家后面爬行,拉大与发达国家的差距,延缓我国法制现代化的进程。
以致丧失法制现代化的机会。
同样的,法律移植同时也具有可能性。
第一,法律的相对独立性决定了它的可移植性。
法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分,它的产生取决于社会经济基础,在承认经济基础决定上层建筑的法律前提下,必须承认法律的相对独立性。
法律的这种相对独立性,是社会意识相对独立性的体现,这就使得不同历史时期,不同国家,不同形式的法制制度之间存在借鉴、对比、吸收可能性。
第二,从法制史的角度考察,存在大量法律移植成功的范例。
在法制史上,法律的移植并非什么新鲜的事物,法律的移植远在公元前17世纪前后,《汉莫拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。
对中国来说,近代中国迫于外来压力,在作为晚晴“新政”措施之一的“修订新律”中,亦对大陆法系制度进行了移植,结果就是《大清民律草案》的诞生。
《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻,但《大清民律草案》作为中西文化相结合的产物,打破了几千年的中华法系旧传统,使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。
(三)我们在法律移植的过程中应注意一下几点:第一,在研究,比较的基础上进行有选择的移植。
在移植之前,有必要对输出国及输入国(本国)的法律进行研究,首先研究本国的法律在该领域的现状,是否需要移植,以及应该移植何种类型的法律;其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果;接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较,看某法律规则的原产地与移植地,输出国与输入国的社会土壤是否相似;最后决定是否进行移植。
因此,在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度,经验主义与教条主义都是不可取的。
第二,选择适合的法律移植类型。
(四)所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源。
这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。
任何一种法律制度在其形成发展的过程中,都必然要接受本地政治、经济、文化等因素影响。
中国处在社会主义初级阶段,政治、经济、文化等本土资源具有明显的中国特色。
法治建设只有符合中国国情,代表中国光大人民的利益,才能得到拥护和支持,所以本土资源是中国法治建设的基石。
二、法律移植与本土资源的矛盾和互补性法律移植和法的本土资源,说的是外国法与本国法如何相处,结合的关系问题。
从古至今,凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。
换言之,移植进来的法律,假如未能处理好与本国国情的关系,未能处理好与本国法的关系,未能与本国法融为一体,这种法律移植就不能认为是成功的。
法律移植与中国本土资源研究究竟存在何种矛盾?这是一个近年来许多学者不断探讨的问题,主流观点认为我们的本土资源是集体本位,重视集体利益,藐视个人利益;崇尚权威,仇视变革;崇尚和谐,压制分歧;诸法合一,重礼轻法。
我们应该看到,西方法治思想由古希腊发源,其产生的社会文明基础是地中海海洋文明,从这个意义上说,我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。
同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义,个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础;私法至上,严格限制国家公权力,有限政府的观念,以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。
三、两者的有效结合对于中国建设社会主义法治国家的意义(一)在人类文明史中,无论东方还是西方,法律移植自古有之,事实上只要不同国家和地区之间存在政治、经济、文化自然条件等方面的差异,相互之间就一定有交流和借鉴。
法律作为文化的重要组成部分自然也不例外。
而在全球化浪潮席卷各国的今天,任何一个国家都不能将自己孤立起来,拒绝吸收和借鉴外国先进的法律文化和法律技术,只能扩大与世界先进水平之间的差距。
当代中国建设社会主义现代化法治的国家,就应该积极进行法律移植和法律借鉴。
首先法律移植是民族国家对应法律全球化的有效方式。
移植先进的法律制度和原则一方面有助于他们真正参与全球化,另一方面也有助于各国法律制度围绕共同原则逐渐接近法律全球化目标的真正实现。
其次,法律移植有助于民族国家保持法律传统的连续性,是促进传统法律变革的动力。
①再次,法律移植可以一定程度地防止法律殖民主义,通过自主的法律移植,在国内建立起新的法律秩序,从而避免陷入法律殖民主义的困境。
最后,法律移植可以缓解法律体系内部的不均衡发展。
一国通过自主的法律移植,可以协调法律体系内部的均衡。
由于在大多数国家中,这种不均衡主要体现为人权规则的发展明显慢于经济规则的发展,因而对于这些国家来说,运用法律移植,从国际人权领域或他国的人权法制领域移植一些与本国经济发展水平相适应的人权规则,之可以实现二者的平衡的。
法律移植对于中国法制现代化具有特殊的意义,这种特殊意义不仅体现于中国法制现代化的初始过程中,而且将贯穿于其此后的发展过程中。
法律移植在中国法制现代化中的这种非同寻常的地位,是由中国传统自身的特点,中国法制现代化之初特殊的历史情境以及法律全球化之时代大背景所决定的。
(二)法律移植对中国建设社会主义法治国家具有必要性和重要意义,同时本土资源又是中国法治建设的基石,但是不能仅仅单方面的进行移植或者坚守本土资源固步自封。
因为法律移植是本土资源之间的对话结果和必然逻辑结局,本土资源的存在与沟通是法律移植得以展现的前提。
②从文化认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得法律之意义的深刻而真实理解。
③但是在找到合理的实现途径之前,决不能一味地坚守特殊性而盲目地拒斥普遍原则,拒绝法律的移植借鉴活动。
大胆借鉴国际惯例,移植法律发达国家先进的法律制度、法律规则,比大规模的制定法律更能提高效益,有助于减少不同国家法律的抵触与冲突,避免国际间不必要的个性差异而认为的增加国家及其属民的交易成本,未长期、稳定高效的经济技术合作创造良好的法律环境。