6 法的发展

• 1．社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性； • 2．法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承 性； • 3．法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性； • 4．法的发展的历史事实验证了法的继承性。
• [法律继承的史实] • 西欧历史上罗马法的复兴，《法国民法典》、《德国民法 典》对《查士丁尼国法大全》的继承。
• （三）法的发展的各种学说
• 英国法学家维诺格拉多夫 (Paul Vinogradoff) 根据社会 形态的不同, 将法律的历史发展划分为六个阶段：图腾社 会中处于萌芽状态的法律；部落法；城邦法；中世纪法律； 个人主义的法律；社会化的法律。 • 英国法学家梅因在其名著《古代法》中提出，法律的发展 规律是：从“身份”的法到“契约”的法。 • 德国社会学家马克斯・韦伯在其《经济和社会中的法》中 把历史上存在过的法律分为：形式不合理的法、实质不合 理的法法、实质合理的法和形式合理的法。
[茨威格特的名言]
• 比较法学权威、德国法学家茨威格特以丰富的比较法资料 说明法律可以移植，他引用耶林的话警示那些反对的人们： “只有傻瓜才会因为金鸡纳霜不是在自己的菜园里长出来 的而拒绝服用它。” • 金鸡纳霜又叫奎宁，是治疗疟疾的特效药。
[对落后国家的意义]
• 世界法律发展史早已表明，移植是法律发展的重要途径之 一。特别是落后国家采纳发达国家的法律制度和文化，是 最为普遍和典型的法律移植形式。落后国家移植发达国家 的法律，有多重意义：可加速法制现代化进程；可促进本 国法律与国外法律接轨，这是一个很经济的方法。
第六章 法的发展
一、法的发展的一般理论
• （一）法的发展的概念 • 法律发展是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级 阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律 体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。
• （二）法的发展理论的两大思想根源
• 1.理性建构论 • 理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契 约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自 然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。 • 2.历史进化论 • 法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识 的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其 自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一 种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变 和创造的历史。
[成功与失败的案例]
• 移植成功的例证： • 欧洲大陆国家移植法国的行政法院制，很多民法法系国家 移植《法国民法典》和《德国民法典》。 • 中世纪的日本以盛唐的法律为蓝本，制定的《大宝律令》 就是法律移植的结果，使日本的法律制度和经济文化向前 迈进了几个世纪。 • 近代日本明治维新先后移植法国法和德国法，促使日本一 跃而为亚洲乃至世界的强国。
• 美国法学家庞德将法律发展分为六个阶段：原始法阶段； 严格法阶段；衡平法和自然法阶段；法律的成熟阶段；法 律的社会化阶段；世界法阶段。
• 美国法学家昂格尔在其《现代社会中的法律》中提出：从 部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法；再转变为自 由社会的法律制度；最后导致后自由主义社会法律制度。
二、法的继承
三、法的移植
• （一）法律移植的含义：
• 1．法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上， 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法 律体系的有机组成部分，为本国所用。 • 2．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一 个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移 植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。 • 3．法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的 法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥， 可互相吸纳为前提。
[我国的移植情况]
• 在宪法方面，借鉴了加强制定地方性法规权力的经验。 • 在行政法方面，借鉴了建立行政诉讼制、国家赔偿制和听 证制的经验。
[我国的移植情况]
• 在刑法方面，借鉴了罪刑法定原则，确定统一的刑法形式， 规定不能说明超过合法收入财产来源的罪刑，规定单位犯 罪、危害国家安全罪等。 • 在刑事诉讼法方面，加强辩论制，确定无罪推定原则；在 民事诉讼法中实行督促程序等。
三、法律创新
• 所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律 原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类 法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。 • 意大利法学家萨科（R．Sacco）指陈，从一定意义上说， 法律变化有首创性革新与模仿两大类。他认为，在所有的 法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。
[法律创新的例证]
• 1.英国衡平法所创立的信托（Trust）：1635年萨班奇诉 达斯顿案（Sambach v. Daston） • 2.美国的违宪司法审查（Judicial Review）：1803年马 伯利诉麦迪逊（Marbury v. Madison）
[课堂讨论]
• 在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和本土 资源论两种理论倾向。 • 法律移植论认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专 制制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与 市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供 充分的制度资源。主张借鉴或移植国外的法律制度，充分 利用外来资源，解决本土资源不足的问题。 • 本土资源论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中 演化创造出来，不可能靠“变法”或移植来建立。 • 问题讨论：请学生对上述两种观点加以评述，并谈谈各自 的看法。
• （四）法律移植中应该注意的问题
• 1．避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国 情和需要的法律移植； • 2．注意国外法与本国法的同构性和兼容性； • 3．注意法律体系的系统性； • 4．适当的超前性。
• 法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验， 以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一， 地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三， 政治因素。第四，文化因素。 • 孟德斯鸠：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适 合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另 外一个国家的话，那只是非常凑巧的事情。”《论法的精 神》P6
[法律创新之必要性]
• 继承是“古为今用”，它依赖前人经验指导；移植是“洋 为中用”，它依赖洋人经验启示。 • 而我们今天所面临的法律问题，有许多的是古人和洋人未 曾遇到过的。这就使得我们既无处继承，也无处移植。这 需要制度创新，需要变法！ • 历史早已证明了变法的可行性及其对社会发展的积极作用。 在中国历史上，战国时期商鞅变法对秦国成为战国七雄之 首，最终统一六国，功不可没。而清末戊戌变法的失败， 则延缓了中国法制现代化进程。（孙笑侠）
[我国的移植情况]
• 在民法商法与经济法方面，确定民法与经济法的界限，涉 外合同当事人选择合同争议所适用的法律，确定对外贸易 经营权目前仍应进行审批，民事侵权行为的无过错责任， 商标法保护范围，专利法保护范围和期限，公司法与企业 法的区别，海上运输承运人损失赔偿的限额，中外合资经 营企业合营期限，回扣与折扣、佣金的区别，《消费者权 益保护法》的主要内容；税收保全和强制执行措施；劳动 法的调整范围。
• （一）法的继承的定义
• 1.所谓法的继承，指不同历史类型的法之间的承接和继受， 一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。 • 2.法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的，法作 为文化现象，其发展表现为文化累计的过程，其继承是不 可避免的。Hale Waihona Puke • 3.法的阶级性并不排斥法的继承性。
• （二）法的继承的根据和理由
• 法律移植失败或基本上失败的例证： • 19 世纪欧洲大陆移植英国的陪审制，主要由于本国法律 界的反对， 实际上是失败的。又如英国1971年保守党执 政时不顾工党反对而通过《工业关系法》，但1974年工党 获胜后就废除了该法律。（沈宗灵）
[一个明智的观点]
• 加拿大法学家、国际比较法法学会主席克雷波 (Crepeau) 教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别 是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不 同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的 某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移 植’(正如人们这样称谓的)， 即将具有某种社会价值的 法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相 当困难的。但是， 在商务活动领域，并不具有如此根本 的差别，以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”（沈 宗灵）
[我国的移植情况]
• 我国也出现过三次移植外国法律的高潮：一是从清末到民 国时期，大规模移植西方法律特别是民商法；二是1949年 后移植苏联法律；三是20世纪80年代以来再度借鉴与移植 西方法律。 • 沈宗灵教授总结改革开放以来来中国立法借鉴外国法律的 实例，他认为借鉴内容是相当广泛的，几乎涉及到我国包 括宪法在内的所有部门法。
• （二）法的移植的必然性和必要性
• 1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然 性。 • 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要 性。 • 3.法的移植是对外开放的应有内容。 • 4.法的移植是法治现代化和社会现代化的必然的需要。
• （三）法律移植的类型：
• 1．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发 展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同； • 2．落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家 的法律； • 3．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全 球化。