公共紧急状态下的克减

公共紧急状态下的克减方向1内容提要：现代政府必须要面临危机处理问题。

危机发展到一定程度，则可能构成紧急状态。

在紧急状态下，政府需要借助一般宪政秩序之外的法治规则进行管理。

本文从法律视角展开，就紧急状态下最重要的政府权力及其法律规范展开讨论。

文章以紧急权与紧急失权为理论依托，肯定了行政紧急权的必要性，但必须对其加以规范，以确保公民享有最低保障的权利。

关键词：紧急状态紧急权权利限制现代社会面临着种种危机：战争冲突、社会骚乱、自然灾害、能源危机、公共卫生事件、恶性刑事案件等等。

具体如美国"9.11"、北美大停电、SARS、亚洲禽流感等。

危机事件已经成为社会管理生活中不可避免的问题，高效应对危机将是人类及各国政府必须面临的重大挑战。

笔者认为，紧急状态的认定应该是一个变化的过程，且危机本身是分轻重等级的。

紧急状态只是危机状态的一小部分。

法律上要严格限制紧急状态的范围，不能将危机状态简单等同于紧急状态。

笔者认为，紧急状态是指危及一个国家正常的宪法和法律秩序、对人民的生命和财产安全构成严重威胁的正在发生的或者是迫在眉睫的危险事态。

紧急状态是一个宪政概念，它是指一个社会在宪法秩序下的例外情况，是要启用宪法权力安排之外的权力运行体制和权利保障体制。

紧急状态也是一个法治概念，它是指正常法治秩序下的例外情况，它要超出法治秩序而适用一套特殊的法律制度。

世界上绝大多数国家都注重通过宪法和法律来确立国家的基本紧急状态制度，以保障宪法所规定的公民基本权利，通过赋予国家机关必要的紧急权力，来建立有效的应急反应机制，迅速恢复宪法和法律秩序，最大限度地保证人民的生命和财产安全。

关于紧急状态，在有关的国际人权公约中也有所规定。

这些规定主要是从保护基本人权的角度出发的。

如1966年12 月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定：（1）在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾。

且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会的理由的歧视。

（2）不得根据本规定而克减第6条、第7条、第 8条（第1款和第2款）、第11条、第15条、第1中国法学会研修部部长。

16条和第18条。

（3）任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。

很显然，上述规定，通过规定“不得克减的权利”来限制缔约国政府行使应急管理权力的行为。

这些不得克减的权利包括生命权，免于酷刑的权利，不得为奴，思想、良心和宗教的自由等等。

在紧急状态下，全社会的首要任务是采取有效的措施来控制和消除紧急状态，以恢复正常的生产、生活秩序以及法律秩序。

社会公共利益，包括国家利益、国家安全以及集体利益等要得到优先的保护。

而要优先保护公共利益，维护法律秩序，就必须赋予政府以行政紧急权力，这些权力一方面相对于立法机关、司法机关的权力具有更大的权威性和优先性，另一方面相对于宪法和法律所规定的公民权利，行政紧急权力具有更大的法律权威，可以比平常时期更容易限制公民权利。

但是，合理存在的行政紧急权必须合法化。

这样才能符合它存在的理由和目的：1、基本前提——真正国家紧急状态之发生。

2、不同国家紧急状态应有不同国家紧急措施，必须谨慎注意慎重衡量危险程度之轻重关系。

3、行政紧急权行使之目的：（1）维护国家存在；（2）尽速恢复一般状态；（3）尽量避免限制基本权利。

4、运用行政紧急权应遵守分权原则，即在紧急状态发生时，行政紧急权行使之决定者，执行者及监督者，应分属于不同之国家机关，以避免恣意滥用权力。

5、行政紧急权之性质：（一）最后的手段，仅在一般宪法之手段能用尽而不能防止危险时，才允许援引行政紧急权之紧急措施；（二）暂时性，紧急措施不允许是终局的，特殊紧急措施之合法性，仅限制在紧急期间之范围内。

6、行政紧急权行使之限制：（一）应公开宣告，且在宣告中至少应表明国家正发生何种紧急状态，而人民基本权利可能受到何种程度之约束；（二）应遵守法律原则，行政紧急权之紧急措施，似应仅可用于维护宪法基本原则，但是绝不可以加以损害。

上述的在紧急状态下对公民权利所进行的限制或克减，学理上称为紧急失权，亦称作权利限制。

紧急失权，就是在紧急状态下失去法定的权利，它和国家紧急权是两个既相互联系又有所区别的概念。

紧急权是在紧急状态下，由有权国家机关及其代表人行使得采取紧急对抗措施为主要内容的国家权力。

而紧急失权则主要是指在紧急状态下，国家或政府为采取紧急对抗措施行使紧急权的需要，中止宪法和法律规定的一部分或全部公民的权利和自由。

紧急权是国家公权的一部分，紧急失权则属于公民权的范围。

这种对权利进行限制或克减的紧急失权是十分必要的，其目的在于保障大多数人的生命财产安全和恢复正常的社会秩序。

作为社会生活原则，每一个共同体成员在维持和推进共同利益方面发挥作用，一旦发生冲突，必须让公共利益高于个人利益。

但在民权意识得到极大提高的今天，紧急状态下的权力扩张和权利限制必须师出有名，即这个限制和克减必须在法律上加以明确规定。

法律在紧急状态下不是被要求不择不扣地一味保障人权，而要求在法律上加以规定，明确那些权利可以克减、克减的条件和程序、特别要规定那些是不可限制和剥夺的基本权利以及对公民权利和财产限制、征用时的必要救济机制。

虽然在发生紧急状态时，公民的基本权利不可避免得受到比平时严格的限制，一般包括禁止迁徙、出境、集会、游行，限制人身自由或者财产自由等。

例如，“德国1919年魏玛宪法第48条规定联邦总统在宣布戒严时可以宣布停止公民的部分基本权利。

西班牙宪法第55条第1款规定在依法宣布紧急状态时本法规定的部分公民权利中止。

但由于公民权利限制措施可能被国家机关滥用，法律往往设置人权保障的最低标准，例如，西班牙宪法第55条第3款规定，不得剥夺或者限制人格尊严、学术自由、家庭生活、受教育权利等，并且规定滥用这些措施要追究刑事责任。

”因此如何在紧急状态下保护公民的权利就成为宪政社会的难题。

它的困难就在于对广泛的下放授权与不适当的侵犯公民权利之间划出一条合理的界限，制定出一些基本的规范。

承上所述，不论是紧急权的行使还是紧急失权的出现，都是在紧急状态下发生的。

从某种程度上讲，紧急失权也是紧急权的产物。

由于紧急失权直接关系到公民的人身财产，各国立法对此限制的规定一般都很慎重，主要采取如下立法方式：抽象的限制；权利保障的例外规定；非例外不得禁止；一般法律限制的紧急解除；权利的直接禁止等。

鉴于我国的成文法背景，抽象的限制模式不可取；笔者认为可采取基本权利确保、重点权利明示、一般权利模糊规定的模式，确保在紧急权行使中涉及的权利都能纳入到法律规治中。

笔者认为，法律授权政府在紧急状态情形下获得一些必要的特殊权力，这并不意味着此刻国家权力和公民权利的比例关系可以完全失衡。

为使二者在紧急状态时期仍能最大限度地保持合理比例，国家需要以法律手段来明确紧急状态时期的权力与权利关系，方式之一就是作出紧急状态下公民权利也只能受到有限程度制约的相关规定。

紧急状态法必须对公民权利可以作什么限制、最低权利保障的底线以及公民获得救济的途径等作出明确规定，同时也规定紧急状态下必须坚持公民的权利损失最小原则，确保政府在非常时期不随意克减人权，使公民权利受到最大限度保护。

加强对紧急状态下公民权利保护首要的是对紧急状态进行立法，把紧急状态纳入法制的轨道。

立法主要解决紧急时期政府广泛授权的合法性问题，对授权的目的、范围，特别行使紧急权力的程序作出明确的规定。

即使再紧急的情况，紧急行政权力也必须接受最基本的程序约束，规范限制政府权力，是保护公民权利的源头。

紧急状态立法的核心就是要解决给政府特别授权和对公民权利予以基本保护和救济的界限问题。

而且一定要确保个人基本权利和尊严在紧急状态中的一席之地。

紧急状态法应该对政府及其工作人员在紧急状态时的违法失职行为、滥权行为、紧急措施不当行为应该承担的责任予以规定，以使有权机关正当地行使这项特别权力。

笔者认为，法律在授权政府行政紧急权的同时，必须首先确定公民最基本的不可克减的权利。

联合国《公民权利和政治权利公约》第四条规定，在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布是本公约缔约国可以采取措施克减在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要为限，此等措施不得与它根据国际法所承担的其他义务相矛盾，且不得包括纯粹基本种族、肤色、性别、语言、宗教和社会出身的理由的歧视。

根据公约，以下公民权利是不得克减的：人的生命权、不得施用酷刑、不得使用奴隶、不得仅仅因无力履行约定而被监禁、不得把追究溯及既往、人格权受尊重、思想、良心和宗教自由不可侵犯。

根据人权公约，在紧急状态时期政府可以限制、克减的公民权利有：人身自由、迁徒自由、言论自由、集会结社自由、参与公共事务的权利，对外侨可以驱逐出境，刑事审判的某些可以变通，私生活、家庭、住宅和通信可以限制，等等。

人权公约的缔约国如果援用克减权，应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国。

我国签署了该公约，尽管还没有最后批准，但是，在研究紧急状态下的公民权利保护时，该公约是我们在立法和实践中参照的原则。

紧急状态下的公民权利保护，除了划出对公民权利保护的底线外，还必须明确紧急状态下公民权利受侵害时必要的救济手段和途径。

在正常状态下公民权利的救济手段在紧急状态下都应保有，只是在程序上可以省减，在政府或他人为损害所作的补偿上，应考虑特殊情况下减轻政府和他人的责任。

笔者认为，我国紧急状态法可以根据宪法相关规定作出如下制度安排。

第一，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府紧急权力的范围和边界。

一方面，法律对于政府在紧急状态下有效、及时处理各种突发事件，应对危机所必须具有的权力，事前都尽可能加以详尽、明确地列举规定。

另一方面，法律同时严格确定政府紧急权力的边界，对危机设立一定的等级标准，明确在不同等级的紧急状态下，可以在怎样的期限和地域内、采取哪些不同类型的紧急措施、限制公民哪些具体权利。

第二、对随形势变化的权力行使主体作出明确规定，防止紧急事态下权力行使缺乏法律授权依据而僭法或推诿。

第三，通过紧急状态法和其他有关法律明确规定政府的职责。

其一是确立其紧急权力的范围和边界；其二是确定其处理紧急事件的职责范围。

第四，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的条件。

第五，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的必须遵循的程序，防止政府随意扩大紧急权力，保证紧急权力遵循正当合法的轨道而高效行使。