离岸金融法律适用问题分析

离岸金融法律适用问题分析［摘要］离岸金融具有业务性质离岸性、交易平台虚拟性和监管环境宽松性等特征，在国际金融市场中占有举足轻重的地位。

有平等地位的离岸金融主体之间的权利义务关系实质上是涉外民商事法律关系，应受国际私法的调整。

在司法实践中，各国法院根据统一实体法、一般冲突规范和直接适用的法等例外制度调整离岸金融类涉外法律纠纷。

然而，冲突规范被具体用于调整上述法律纠纷时会遭到连接点的失效、法律适用缺乏一致性、法律适用缺乏可预见性和稳定性等困境。

这种困境的存在会导致纠纷得不到妥善解决，进而阻碍离岸金融业务发展。

建议从制定统一实体法、达成法律适用协议、确定有效连接点等方面解决上述离岸金融法律纠纷中的法律适用困境。

［关键词］离岸金融;法律适用;统一实体法;冲突规范;连接点离岸金融因其独有的特征，较之涉外金融市场享有更广阔的市场空间与更大的运作灵活度，在国际金融市场中占有举足轻重的地位。

事实上，为提高本国金融业在国际金融中的地位，争夺国际金融市场份额，参与国际金融利润平均化过程，或为充分利用这一国际性的蓄水池，获取本国经济发展所需的资金，从20世纪70年代起，一些国家开始由政府来推动建立本国的离岸金融市场。

2009年，中国在《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展若干意见》中同意海南省探索开展离岸金融业务试点。

在“一带一路”倡议下，海南省抓住契机，加快发展离岸金融业务。

近年来，中国设立的各自由贸易区也在积极地探索并发展离岸金融业务。

在中国新时代深化改革、扩大开放的背景下，相关规则和制度的讨论和建设也应跟上步伐。

离岸金融业务的各方参与者，在参与离岸金融活动中形成的一系列权利义务关系，需要相应的法律予以调整和规范。

有平等地位的离岸金融主体之间的权利义务关系，实质上是涉外民商事法律关系，应受国际私法调整。

在司法实践中，各国法院在适用法律调整离岸金融类涉外法律纠纷过程中，会遭到连接点失效和法律适用缺乏一致性等困境，当事人对纠纷案件的法律适用缺乏可预见性，导致法律纠纷得不到妥善解决，市场主体的利益得不到充分保障，进而阻碍离岸金融业务发展。

一、离岸金融市场的特征离岸金融是指有关货币游离于货币发行国之外或该国在岸货币金融循环体系之外形成的，主要在非居民之间进行的各种金融活动，离岸金融市场是离岸金融活动发生的场所［1］。

相较于涉外金融市场，离岸金融市场具有以下特征。

(一)离岸金融业务性质的离岸性。

传统涉外金融市场仅在国内金融市场的基础上添加部分涉外因素，其涉外性主要表现为筹资者享有外国国籍，而市场流通的货币与资金供应方仍与国内金融市场保持一致，都源于金融市场所在国，即资金的流通存在于发行国的国内资金循环体系之中。

总体上，此类市场和金融活动仍是一国性质，其中的各项法律关系主要由市场所在国的法律进行规制。

与之不同的是，离岸金融具有全面的离岸性，不仅筹资方多来自市场所在国之外，市场的资金供应方也往往来自不同国家，资金的流通独立于发行国的国内资金循环体系。

同时，市场中流通的货币种类多元，并不限于市场所在国货币。

(二)离岸金融交易平台的虚拟性。

一方面，离岸金融市场平台是虚拟的，其交易平台是无形的，没有任何物理意义上的交易场所，唯一能够确知的可能只是市场所在地［2］;另一方面，虚拟性还体现在交易形式的电子网络化。

就离岸金融的交易行为而言，所涉资金流动从初始存款人到最终使用人，从存款到贷款甚至偿还，通常借助往来银行(CorrespondentBank)和电子资金划拨机制来完成［3］。

正是由于离岸金融市场的虚拟性，不同国籍的金融机构才能跨越时空限制，实现彼此间快捷便利地交易。

(三)离岸金融活动监管的宽松性。

离岸金融活动享有免受离岸金融市场所在国相关金融立法监管的优惠待遇。

以美国国际银行设施(InternationalBankFacilities，简称IBF)为例，当外国金融机构经美国联邦储备委员会审核批准后加入IBF，它能够在美国境内吸收非居民美元或外币存款，且免受美国法律中有关存款准备金、利率上限、存款保险等方面规定的限制。

由此可见，离岸金融市场是独立于市场所在国，享受宽松监管环境的国际性金融平台。

综上，离岸金融市场具有业务性质的离岸性、交易平台的虚拟性和活动监管的宽松性，使其较之涉外金融市场享有更广阔的市场空间与更大的运作灵活度。

这些特征性因素推动离岸金融市场的迅猛发展，目前约占全球金融市场比重的一半以上［4］。

作为国际金融的重要组成部分，离岸金融在国际经济活动中占有举足轻重的地位。

二、离岸金融领域中的法律适用方法离岸金融法律关系是指各方当事人在参与离岸金融活动中形成的一系列权利义务关系。

根据法律关系性质的不同，具体可分为离岸金融监管关系和离岸金融交易关系。

离岸金融监管关系是各国主管机关监督与管理离岸金融活动参与者之间的法律关系。

其中，监管主体通常包括市场所在国的主管机关、离岸货币发行国的主管机关、离岸金融机构母国的主管机关、投资者母国的主管机关等。

监管关系中的双方法律地位并不平等，各主管机关通过经济管制法令或规则对离岸金融市场主体的行为进行规范。

这部分法律关系并不属于国际私法调整的范畴。

离岸金融交易关系则是平等地位的离岸金融市场主体之间在从事金融交易时产生的权利义务关系。

具体可分为离岸货币法律关系与离岸资本法律关系。

根据货币运作模式，又可将离岸货币法律关系分为离岸存款关系与离岸贷款关系。

根据资本运作模式，亦可将离岸资本法律关系分为离岸证劵法律关系与离岸债券法律关系。

基于上述法律关系中存在不同的参与主体，还可将上述的法律关系进一步认定为国际合同关系、国际代理关系、国际侵权关系等。

上述平等主体之间的涉外民商事法律关系无疑属于国际私法的调整范畴。

这意味着，一旦金融交易活动中产生法律纠纷，经由案件当事人诉诸法院时，各国法院会根据本国的相关国际私法规定解决争端。

鉴于离岸金融业务可能会涉及复杂的利益关系，时常出现私人利益与国家利益交织的情形，各国法院在适用法律时会灵活运用统一实体法、一般冲突规范和直接适用的法等法律适用例外机制分别处理不同类型的离岸金融类国际法律纠纷。

(一)由相关统一实体法直接调整。

目前，在离岸金融领域已形成一些调整离岸资本法律关系的统一实体法。

1969年，若干资深的证券商成立了国际债券交易商协会(AssociationofInternationalBondDealers，简称AIBD)，统一制定该市场发行、交易与清算的规则。

AIBD部分成员于1984年成立了国际一级市场协会(InternationalPrimaryMarketAssociation，简称IPMA)，该协会一直致力于通过成员广泛磋商、协商一致的方式推动离岸证券一级市场规则的确定。

IPMA规则因为符合证劵一级市场的需要而被各国金融机构普遍采纳和遵循，甚至部分欧洲国家将其作为国内资本市场行为的指导原则［5］。

原先的AIBD在1991年更名为国际证劵市场协会(InternationalSecuritiesMarketAssociation，简称ISMA)，新组织在离岸证券二级市场上尝试确立具有约束力的规范准则。

到2005年，IPMA和ISMA合并成立了国际资本市场协会(InternationalCapitalMarketAssociation，简称ICMA)，共同调整与规范一级与二级市场国际证券市场活动。

ICMA规则对离岸证劵交易进行了全面详尽的规定，且该规则对所有成员具有约束力，并设立一套独立的纪律措施对违规的成员进行处理［1］。

值得注意的是，并非离岸证券的所有环节都存在统一实体法规定。

如离岸证券清算中的委托代理关系仍没有统一的实体法律可供直接适用，需根据国际私法中的冲突规范所指引的准据法进行调整。

因此，在离岸金融法律纠纷中，若ICMA规则有规定的，法院直接适用此规则解决纠纷;对于ICMA尚未规定的法律问题，仍需根据冲突规则确定准据法。

(二)通过冲突规范指引适用法律。

就离岸货币法律关系(包括离岸贷款关系和离岸存款关系)而言，这些领域缺乏具体的统一实体法规范。

因而，冲突规范是当前各国调整由离岸借贷关系或离岸存款关系所引起的涉外纠纷的主要方法。

具体而言，离岸贷款的最主要方式是离岸银团贷款，即多家离岸银行按照同一法律文件的相同条款组成银团共同向某一借款人提供中长期离岸资金的贷款形式。

实践中离岸银行通常会委托代理行管理贷款的具体运行。

而此模式下的法律关系主要表现为银团成员与借款方间的借贷合同关系、银团整体因消极担保条款或分享条款而与借款方间产生的合同关系、银团成员间基于备忘录或邀请函而形成的合同关系、银团与代理行间的代理关系等。

而离岸存款关系主要体现为离岸储蓄与离岸资金划拨与支付，前者是存款人，其在离岸银行中开户并存入资金，此时存款人与离岸银行间是借贷合同关系。

而后者主要发生在离岸银行之间，若由存款银行自行决定向其他金融机构划拨或支付资金，两者间形成借贷合同关系。

若存款行根据存款人指令进行划拨或支付行为，存款行与存款人间形成代理关系。

若此时接受资金支付或划拨的金融机构，知晓存款人与存款行间的代理关系，该金融机构侵犯存款人利益时还有可能构成侵权法律关系。

可见，无论是离岸贷款关系，还是离岸存款关系，其法律关系多表现为合同关系与代理关系。

1．合同关系中的法律适用。

在国际私法立法趋同化的背景下，各国立法及国际条约中有关涉外合同领域的冲突规范范式大致相同。

针对涉外合同关系，各国立法和法院通常采取“以当事人意思自治为主，最密切联系原则为辅”的法律适用模式。

如欧盟2008年第593号规则(原为《1980年合同之债法律适用公约》)第3条规定，合同由当事人选择的法律支配，当事人可自行选择将法律适用于合同的全部或部分;其第4条规定，不能确定应适用的法律，则合同依与其有最密切联系的国家的法律［6］。

又如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”2．代理关系中的法律适用。

在有关代理的法律适用中，各国国际私法通常针对本人与代理人间的法律关系(又称代理内部关系)和本人与第三人间的法律关系(又称代理外部关系)分别确定冲突规范。

(1)代理内部关系。

代理内部关系本质上也是一种委托合同关系，一般受合同适用的冲突规范支配，首要原则是当事人意思自治。

实践中，美国、德国、中国等国立法与《代理法律适用公约》都对此予以确认［7］。

但在当事人未选择合同准据法时，对代理内部关系准据法的确定存在诸多分歧。

部分国家主张应适用代理行为地法，如中国《法律适用法》第16条第1款规定:“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。