论我国实现担保物权案件程序——以诉讼程序与非讼程序之关系为视角
实现担保物权案件特别程序与民事执行程序的冲突问题探析
实现担保物权案件特别程序与民事执行程序的冲突问题探析作者：林建岳陈胜闯来源：《法制与经济·中旬刊》2014年第02期[摘要]此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章中增订了“实现担保物权案件”一节，从而正式确立了我国的实现担保物权案件特别程序，使得《物权法》中有关担保物权实现的规则有了程序法的保障。
申请人可以依这一非讼程序快捷、高效地取得准许拍卖、变卖担保财产的裁定。
这一裁定具有执行力，申请人可据此向法院申请强制执行。
但是，由于实现担保物权特别程序有关法律规定的不完善和民事执行程序中的某些习惯做法与这一程序存在抵触等原因，导致特别程序与民事执行程序之间出现了一些摩擦和冲突。
这些摩擦和冲突可能严重损害担保物权人的合法权益，甚至危及担保物权的实际实现。
针对这一亟待解决的问题，文章从司法实践的角度出发，力图释明相关冲突问题的成因，并提出适当的解决方法。
[关键词]实现担保物权案件；民事执行程序；冲突申请人向法院申请启动实现担保物权案件特别程序，以取得执行依据，系为申请法院强制执行之准备。
但由于实现担保物权案件的特别程序作为一项新的制度安排刚施行不久，尚未与执行程序充分磨合。
因此，难免会出现一些摩擦与冲突。
本文将就在司法实践中实际遇到的有关两者之间冲突的问题分别进行检讨、分析，以寻求适当的解决方法。
一、有关“首封处置权”导致的冲突问题最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。
其他法院若要对财产进行处置的，必须与首封法院协商，并经其同意。
否则，一旦财产处置后，而首封法院不同意解除查封，那无异于自找麻烦。
况且，财产处置后，还是由首封法院进行分配，这种吃力不讨好、替他人做嫁衣的事情，也鲜有法院愿意为之。
民诉实现担保物权特别程序的疑难问题解答
民诉实现担保物权特别程序的疑难问题解答2012年修改后的《民事诉讼法》增加了实现担保物权特别程序的规定，这是我国首次通过立法形式明确了实现担保物权的程序规则。
2015年2月4日，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称“《民事诉讼法司法解释》”），解决了诸多实现担保物权案件的迷惘。
但一部司法解释，并不能解决实现担保物权案件所涉及的全部法律问题，需要在司法实践中继续探讨并不断完善。
目前，重庆、浙江等省份的高级人民法院为更好的适用该程序出台了相关的规定，但大多数省份在适用该程序时，只能适用《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》，甚至在实践操作中，法官在程序进行的每一步，均需向上级领导或部门请示，与便捷、高效实现债权的立法宗旨相违背。
笔者就程序中的疑难问题，以及通说观点，进行归纳总结，与大家分享。
一、管辖《民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
该条确定了实现担保物权的地域管辖及级别管辖。
关于级别管辖，无论标的额大小，级别管辖均为基层法院，尽管实践中有人认为对于标的额大的案件应当相应的由中院或高院管辖，但该条款已予以明确，全部由基层法院管辖，根据《民事诉讼法司法解释》第369条“实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。
担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查”之规定，财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，组成合议庭关于地域管辖，法律规定由担保财产所在地或者担保物权登记地法院管辖。
其中物权登记地是诉讼程序中的一个新概念，实践中出现了登记行为发生地和登记机关住所地不一致的情形，究竟物权登记地以哪一个为准，实务观点不一。
以太原市为例，太原市房产抵押登记机关为太原市房产管理局，该局位于太原市杏花岭区府西街，即登记机关住所地为杏花岭区。
实现担保物权特别程序实务问题
实现担保物权特别程序实务问题
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编者按：2012年修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序，极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。
但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题规定不明确，实践中各地法院做法不一。
现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及一些实践做法作出梳理，以供参考。
一、当事人
二、管辖
三、案件受理费
四、送达
五、审理及裁定
六、对裁定不服或有异议
七、执行
人民法院适用实现担保物权特别程序作出的裁定发生法律效力后，属于《民事诉讼法》第236条规定的可以申请人民法院强制执行的法律文书，强制执行程序、执行费等与其他民事判决、裁定的执行相同，在此不再赘述。
实现担保物权非讼程序研究
二、担保物权实现的程序流程
担保物权实现的程序流程一般包括以下几个环节： 1、申请：当债务到期未受清偿时，债权人可以向法院申请实现担保物权。
2、审查：法院会对申请进行审查，包括担保物权的合法性、债务金额及是 否到期等情况。
3、执行：如果审查通过，法院将依法对担保物进行拍卖、变卖或折价等措 施，并将所得价款优先清偿债权人的债权。
参考内容
担保物权实现是保障债权人合法权益的重要措施。本次演示将从担保物权实 现的背景、程序流程、法律规则和案例分析等方面展开讨论。
一、担保物权实现的背景
担保物权是指债权人对于债务人或第三人提供的财产享有优先受偿的权利， 旨在保障债权的实现。担保物权包括抵押权、质押权、留置权等，重要意 义。
在这种情况下，银行可以选择依照《民事诉讼法》的规定，提出异议申请解 除查封，或者向受理查封的法院提出优先受偿权申请。如果银行未能在规定时间 内提出异议或申请优先受偿权，则有可能失去对该厂房的担保物权。这个案例告 诉我们，担保物权的实现过程中需要注意维护自己的合法权益，同时要其他权利 人的动向，防止出现损失。
4、分配：如果拍卖、变卖或折价所得价款不足以清偿全部债权，则按照债 权比例分配。
三、担保物权实现的法律规则
担保物权实现所依据的法律规则主要包括《物权法》、《担保法》、《民事 诉讼法》等。其中，《物权法》是调整担保物权的基本法律，规定了担保物权的 性质、种类、设立、变更、转让和消灭等问题。《担保法》则对担保物权的实现 方式、担保人的追偿权、担保物权的时效等作出了规定。《民事诉讼法》则规定 了担保物权实现的程序和诉讼时效等问题。
1、债权人和债务人之间不存在民事争议； 2、债权人拥有有效的担保物权； 3、债务人未能履行到期债务；
三、担保物权非讼程序的实施程 序
重庆高院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答
重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别？实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。
当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。
实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点：实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。
实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。
实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。
实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以节约诉讼费用和其他成本。
实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。
实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。
2.实现担保物权案件的管辖法院？实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。
对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。
实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。
因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。
当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。
3.申请实现担保物权的前提条件？申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。
所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。
我国实现担保物权非讼程序及适用——兼评新《民事诉讼法》第196、197条之规定
我国实现担保物权非讼程序及适用——兼评新《民事诉讼法》
第196、197条之规定
李林启
【期刊名称】《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2014(038)004
【摘要】担保物权的实现是担保物权制度发挥效用的直接体现.新《民事诉讼法》
第196、197条对担保物权实现所做的程序规定完成了由诉讼程序向非讼程序的
重大转变,契合了担保物权人权利实现的便捷需求,是一项重要的制度创新.然而,由于新法对实现担保物权非讼程序的规定过于原则,可操作性较差,加之相关司法解释的
缺失,一定程度上造成了司法适用的混乱.为精准适用该程序,发挥其非讼程序的独特
优势,应有针对性的规定案件的地域管辖,明确案件的形式审查标准,同时规定不收取
案件的申请费用,以确保实现担保物权非讼程序在司法适用中的规范性、严谨性、
一致性.
【总页数】5页(P87-91)
【作者】李林启
【作者单位】湘潭大学法学院,湖南湘潭411105
【正文语种】中文
【中图分类】DF72;DF521
【相关文献】
1.担保物权实现之非讼程序探讨 [J], 叶知年;余秋萍
2.实现担保物权非讼程序研究 [J], 庄诗岳
3.论动产用益物权——兼评我国《物权法》第117条之规定 [J], 沈虓天
4.实现担保物权非讼程序运行现状实证分析——基于全国各地459例实现担保物权案件的考察 [J], 李林启
5.实现担保物权非讼程序研究 [J], 庄诗岳;
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浅议抵押担保物权实现程序的适用问题
间签 订 的担保 合 同 以强制 执 行力 ， 不 能将 其作 为执行 依据 ， 因此
应 就双方权 利义 务提起 从 世界 范 围来看 ， 以国家公 权力 是否 介入 为划 分标 准 ， 担保 抵押 权人不 能 申请 法 院强制执行 抵押 物 ，
物 权实 现 的途 径大 致分 为私 力救 济 和公 力救 济 。私 力救济 一是 诉讼 ， 得 到有 效裁 判文 书作 为强制 执行 依据 。 《 担 保法》 规定 抵押
｛ 鼻 ｌ Ｊ 矗轧金 ２ ０ １ ３・１ ２ （ 下）
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◆理论 新探
浅议抵押担保物权实现程序 的适用问题
杨 绿 芳
摘 要 担保物权的主要功能是担保债权 的实现， 担保物权人依法享有对担保标的物的变价权 ， 其 实现方式对于担保物权 人而言尤为重要 。在我国现行 民法通则和担保法规定， 抵押权人与抵押人协议不成的， 抵押权人只能通过 向人 民法院提起 诉 讼 的方 式 实现 。通过诉 讼 的方 式 实现担 保物 权 ， 程 序 复杂且 时 间较 长， 不利 于债权 人 利益 的保 障。 虽然之后 的《 物权 法》
ｆ
在抵 押权人 与抵 押人仅 就抵押 卖 抵押 财产 。 ” 关于 “ 抵 押权 人可 以请 求人 民法 院拍 卖 、 变卖 抵押 抵押 财产 的程序就 不是 诉讼程 序 ， 财 产” 的性质 ， 学 术上 有 以下几 种看 法 。 １ ． 强制 执行 程序 说 权 实现方 式存 在争 议 的情况 下 ， 该 争 议不属 于权 利义 务的 争议 ， 无须 适用 诉讼 程序 。 ０ 其次， 即便抵 押人 对抵 押范 围 、 数 额等 有异
正常 运行 。 担保物 权制 度设 立 的合理 与 否 ， 往 往 决定着 担保 交易
实现担保物权案件特别程序的救济途径探析
实现担保物权案件特别程序的救济途径探析修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
”从上述规定来看，仅对法院裁定驳回申请的情况下，当事人可以另行向法院提起诉讼。
而法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下，当事人有无救济权以及救济途径为何均未明确规定。
虽然担保物权具有物权法上规定的公示公信力，但也无法保证权利的外观和实际状况不一致的情况不会出现。
一旦出现这一情况，由于实现担保物权案件往往涉及不动产或车辆、船舶、航空器等特殊动产，可能给当事人造成重大财产权利的损害。
因此，本着民事诉讼当事人诉权平等和公平公正的原则，裁定准予拍卖、变卖担保财产的，也应当给予当事人救济其权利的机会。
而救济的途径为何，笔者认为首先应从准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题入手。
一、准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题依实现担保物权案件特别程序所作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定，具有执行力，申请人可依此裁定向执行法院申请强制执行，这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。
但是，就准许拍卖、变卖裁定中涉及实体法律关系的内容是否具有既判力的问题，学界存在广泛的争议。
对此，主要有三种观点，第一种观点，主要依据裁定内容为标准来判别其实质确定力的有无，认为裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容者，即有既判力，否则无既判力可言。
其理由是：既判力是指前诉诉讼标的或法律关系对后诉法院和当事人所具有的确定力，因裁定原则上是法院对程序事项所作出的一种意思表示，无诉讼标的和实体法律关系可言，当然就没有既判力。
但在特殊情况下，若裁定是就实体事项作出的，因有诉讼标的和实体法律关系，就有既判力。
第二种观点认为裁定确定后，就为诉讼标的之实体上权利义务关系，固不生既判力，但经该裁定判断之程序事项，应亦有其实质上的确定力。
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件审理程序迫在眉睫。 实现担保物权案件为非讼事件 ， 适用非讼程序进行审 理 ， 其具体制度如何建构？鉴于实现担保物权案件的特殊 “ 所谓担保物权 ， 是指以确保特定债权实现为目的， 由 本文从实现担保物权案件程序与 债务人或第三人以自己所有的特定物或权利为标的而设 性以及非讼法理的特征， 诉讼程序的关系出发， 明确非讼事件与诉讼事件的界分， 定的定限物权。 ” 担保物权的实现是指债务人在届期不履 梳理与诉讼程序的 行债务时， 协议折价或拍卖、 变卖担保财产就其价金优先 厘清程序中存在的法理交错适用情形， 衔接问题 ， 以此为基础明确实现担保物权案件程序的受理 受偿， 从而满足担保物权的行为。２ ０ １ ３ 年１ 月１ 日起施行 审理方式、 审查形式、 裁定既判力以及向诉讼程序转 的《 中 华人民共和国民事诉讼法》 （ 以下称为《 民事诉讼 范围、 换等问题。 法》 ） 在特别程序一章中新增 了实现担保物权案件。一般
第２ ９卷第 ５期
２ ０ １ ３年 １ ０月
延
边
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校
学
报
ｖ ｏ １ ． ２ ９． ＮＯ． ５
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙａ ｎ ｂ ｉ ａ ｎ Ｐ ａ ｒ ｔ ｙ Ｓ ｃ ｈ ｏ ｏ ｌ
０ｅ ｔ ． ２ ０ １ ３
论 我 国实现 担保 物 权 案 件 程 序
１ 问题与进路
认为我国特别程序中包含两种类型案件， 一是选民资格案 件， 二是非讼事件。韩国、 德国、 日 本以及我国台湾地区都 制定有专门的非讼事件法 ， 规范非讼事件的审理程序。但 我国大陆地区对非讼事件并没有专门立法， 而是统一规定 于《 民事诉讼法》 中， 作为特别程序进行规定。实现担保 物权案件基于简速裁判的考虑而纳入非讼事件审理程序 ， 目 前我国相关立法却极为简陋 ， 仅用两个条文对实现担保 物权案件程序的管辖法院、 申 请主体 等作出了规定， 在 实践操作中， 存在许多困难。为应对实践中的操作 ， 浙江 省高 级人民法院出台了《 浙江省高级人民法院关于审理
诉讼程序 的衔 接 ， 第一是在程序 启动上应尊重 当事人 的程序 主体地位 ， 第二是在案件 不适 宜适 用非讼程序 审理 ， 法院裁
定驳 回 申请 时 ， 若 申请人 不反 对 ， 案件则应 自动转入诉讼 程序审理。
【 关 键 词】 担 保物权 ； 非讼程序 ； 法理 交错适 用； 程序衔接 【 中图分类号 】 Ｄ ９ ２ ５ ． １ 【 文献标识码 】 Ａ 【 文章编号 】 １ ０ ０ ９ － － － ９ ３ ５ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ５ —０ ０ ８ ２ —０ ３
【 收稿 日 期】 ２ ０ １ ３ — ０ ８ — １ ５ 【 作者简介】谭闽（ １ ９ ９ ０ 一） ， 女， 重庆人， 西南政法大学２ ０ １ ２ 级在读研究生。
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８ ２・
异议时， 法院 应对申 请人提供之证据进行形式审查， 进 此认识出发 ， 在明确诉讼事件与非讼事件界分的前提下， 出 实现担保物权案件程序的适用范围应较传统认知有所扩 而作出肯定或驳回的裁定 ， 申请人无必要先向法院提起确 大。且实现担保物权案件程序在效率上具有显著优势， 扩 认债权存在或者确认担保物权存在范围的诉讼。 大其适用范围使当事人拥有更宽泛的程序选择权， 可实现 对当事人程序主体地位的尊重与经济效益的双赢。 《 中 华人民 共和国物权法》 （ 以 下称为《 物权法》 ） 中 抵 押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议可以分为两种 情形 ： 一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没 有异议， 只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不 成一致意见； 二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本 身的问题上存有争议。立法者认为 ， 对于第二种情形 ， 当 事人仍应采取向人民法院提起诉讼的方式。 根据《 物权 法》 之规定， 仅抵押权人与抵押人未就抵押物的实现方式 达成协议的， 也就是第一种情形下 ， 当事人才能 向法院提 出实现担保物权申请。然若将实现担保物权程序的适用 条件做如此解释， 该程序在实践中则易出现利用率过低的 情形。将双方的协商一致作为申请的条件， 不仅违背了担 保物权的物权属性， 亦容易导致债务人恶意拖延债权人权 利实现时间的情形。 有学者认为未经登记 的动产抵押权 是否存在不能 确定 ， 案件不能体现为非争议性， 不适宜适用非讼程序进 行审理， 法院对于该 申 请应不予受理。但是未经登记并不 意味着对抵押权存在争议 ， 基于对当事人程序选择权的保 障与司法资源合理配置的考量， 实现担保物权案件在适用 范围上应该扩大， 对于未经登记的担保物权， 当事人亦可 申请提起实现担保物权案件程序。我国台湾地区的“ 非讼 事件法” 亦规定未经登记的担保物权人可 以向法院提出 拍卖申请。 对于不以登记为生效要件的担保物权， 其是否存在或 者存在范围处于一种缺乏公示公信力保障的状态 ， 在被 申 请人对此提出异议的时候， 担保物权的确定也就存在困 难； 在最高额抵押⑨的情形下， 在抵押成立之时， 未必先有 债权存在 ， 故仅凭抵押合同并不能判断债权的存否， 若债 务人对被担保债权之存否存有争议之时， 法院又该如何作 出判断？有观点认为在担保物权的存在或者范围缺乏形 式外观的情况下 ， 应 当由担保物权人向法院提起确认之 诉， 以确定其权利， 在其获得胜诉判决之前， 法院不得作出 许可拍卖担保物的裁定。此种将确认之诉作为实现担保 物权程序前提条件的观点与认为只有登记的担保物权才 能适用非讼程序的观点在实质上都是过窄地限定了担保 物权案件受理范围。根据台湾“ 非讼事件法” ７ ３ 条之规 定， 在对担保物权所担保债权之存在或者范围存在争议 时， 法院可以对没有争议的部分作出准许拍卖的裁定。同 时， 台湾实务界多数也认可在最高额抵押的情形下， 不得 依抵押合同而准许拍卖抵押物； 抵押权人提出 更多的证据 以证明抵押权的存在， 而债务人对证据又进行否认时， 法 院应对各项证据进行形式上的 审查， 进而作出 准予或驳回 的裁定。故而， 在被申 请人对担保物权的存在或者范围提
２ 非讼事件与诉讼事件 的界分
非讼事件与诉讼事件是大陆法系划分民事事件的两
种基本类型。二者的区分存在着实质界限说与形式界限 说。实质界限说又分为对象说、 手段说、 目的说等不同的 学说 ， 最初大多学者都致力于对二者实质界限的探寻。然 而随着非讼程序适用范围的扩大， 许多真正诉讼事件基于 合 目的性的需要也纳入非讼程序进行审理 ， 非讼事件与诉 讼事件的界限愈加模糊， 二者区分的标准逐渐从实质性界 限转换为形式性界限， 即诉讼事件与非讼事件之间并不存 实现担保物权案件的意见》 （ 以下称为《 意见》 ） ， 但该《 意 二者的界分只能委诸于立法者的考 见》 也仅有九个条文， 且缺乏普遍的指导效力， 实现担保物 在一定的必然的界限， 量， 法律规定适用非讼程序审理的事件就为非讼事件。 权案件程序仍不完备。自 浙江省温州市鹿城区人民法院 所谓的非讼事件并非是没有争议的事件， 对于争议属 作出 第一份准许拍卖、 变卖的 裁定以 来， 江苏、 上海等地区 基于 申 请实现担 保物权案件陆续发生。 规范实现担保物权案 于偶发的且不必然的事件亦可纳入非讼事件的范畴，
以诉讼 程 序 与 非讼 程 序 之 关 系为视 角
谭 闽
４ ０ １ １ ２ ０ ）
（ 西件程序 的建构必须注意其与诉讼 程序 的关 系。一是 ， 明确非讼 事件与诉讼 事件
的界 分 ， 以确定 实现担保物权 案件 程序 的受理 范围； 二是 ， 正确 理解程序 中存在 的法理 交错适 用情形 ； 三是 ， 处理好其 与