试论破产申请的受理(doc 9页)

试论破产申请的受理(doc 9页)试论破产申请的受理随着我国市场经济的逐步建立、完善和发展，企业的生存和发展面临着严峻的挑战，企业优胜劣汰，濒临破产乃是市场经济规律的内在要求和发展的必然趋势。

正是在这种经济规律作用下，法院审理涉及企业破产的案件逐年增多，而且对法院审理这类案件的要求越来越高。

由于我国破产立法起步较晚，实践经验少，审判机关审理此类案件数量早期较少，仅是近几年有所增加。

现行的整个破产程序方面，还存在一些值得探究的问题。

为使我国的破产立法进一步完善，实际操作性进一步增强，使债权人的利益得到最大限度的保护，笔者仅就破产程序中破产申请的受理程序作粗浅的探讨。

破产的概念。

我们通常所用的“破产”一词，实际上有两种含义：一是指客观状态，二是指法律程序。

作为第一种含义上的“破产”是指债务人不能清偿到期债务的客观事实状态，它主要用于描述债务人的经济状况。

第二种含义上的破产，是指法院根据当事人的申请，对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序，正如学者所指出的，破产乃是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人的债权为清偿时，为解决此种困难状态，利用法律上的方法，强制将全部财产依一定程序为变价进行公平分配，使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。

[1]本文所用的“破产”一词是在第二种含义使用的。

关于破产程序的开始，理论界有两种倾向观点：一是破产程序的受理开始主义，一是宣告开始主义。

所谓破产程序的受理开始主义，是指破产程序以法院受理破产案件为标志，而不论是否对债务人宣告破产。

按照这种立法体例，破产程序一般包括受理程序、审理程序、宣告程序和清算分配程序。

所谓宣告开始主义，是指破产程序的开始以对债务人的破产宣告为标志，在没有对债务人进行破产宣告前，破产程序并没有开始。

本文赞同第一种观点，同时认同破产程序一般包括受理程序、审理程序、宣告程序和清算分配程序。

笔者试探仅就破产申请的受理程序略陈管见，供理论研究和司法实践参考。

一、破产申请提出破产申请人-债权人或债务人，不存在依职权申请的例外。

笔者认为，破产是债务人或债权人利用法律上的方法，强制将债务人的财产依一定程序为变价，然后公平分配给债权人，从而使债务人从摆脱债务危机，达到自身债务归于消灭的一种债权债务清理的特别程序。

破产法的性质是私法，私法中一项重要原则就是当事人的意思自治原则。

债务人是否通过破产程序清理债权债务，由债的主体双方即债权人和债务人作出意思表示，不为他人所干涉，他人也无权干涉。

（1）债务人申请债务人申请的基础能力，期望在即将出台的新破产法中予以规定。

（2）债权人申请债权人申请债务人破产的原动力。

债权人是指根据约定或法律规定对债务人享有财产请求权的人。

破产法的制度价值之一就是公平保护债权人的利益，故债权人申请破产是其权利。

法国判例称债权人申请破产是其专断权利，即使严酷地行使也不构成权利滥用。

[4]债权人申请债务人破产是满足其债权的不得已而为的策略，若能以民事执行程序满足债权的，债权人一般不为此申请，故以债权人的申请开始破产程序的较少。

一般来说，债权人申请破产的目的是想从破产程序中得到民事执行程序不能得到的利益。

何种债权人可以提出破产申请。

一般情况下财产债务的债权人均可提出破产申请。

这里主要探讨以下三种债权人是否可提出破产申请。

第一，附条件、附期限债权的债权人是否具有破产申请权。

这应与破产原因联系起来。

如果破产申请的原因是“债务超过，”则付条件、付期限的债权人有破产申请权。

因为“债务超过”意味着债务人的所有财产少于其负债，使得现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能得到清偿成为客观事实，所以附条件债权与附期限债权的债权人有权提出破产申请。

如果破产申请的原因是“债务人不能清偿到期债务”，则附条件和附期限的债权人无破产申请权。

因为，无论附条件债权或附期限债权的债权人因其债权尚未到清偿期，均无法证明“债务人不能清偿到期债务。

”但是，不赋予附条件、附期限债权人以破产申请权，并不意味着其权利不受破产法的保护。

实际上，各国破产法均允许其作为破产债权人而参加破产程序，有条件地接受破产分配。

第二，有财产担保的债权人是否可以提出破产申请。

笔者认为，有财产担保的债权人有破产申请权。

债权人为防止债务人无限地负债而又不能按债权成立的时间先后而有受偿的顺位，故特设担保以确保自己权利的实现。

但设立担保并不意味着债权人必须以担保途径满足自己的债权。

担保物权的设立实际上使得债权人获得于双重身份-债权人与担保物权人，也就同时给予债权人以选择权，或者以债权人的身份行使债权，或者以物权人的身份行使物权。

担保债权人的这种身份在破产法上也不应消灭，他既可以以担保物权人的身份行使别除权，也可以以债权人的身份行使债权。

如果债务人不能清偿到期债务，担保债权人自然可以以债权人的身份请求对其开始破产程序。

如果认为担保债权人不能提起破产申请，意味着强迫债权人行使担保物权，这对其他债权人也无益处。

另外，在实践中，有财产担保债权人也鲜有申请债务人破产的，只有在担保物权不能满足其债权时，才有可能发生其提出破产申请的问题。

第三，自然债权的债权人是否有破产申请权。

笔者认为，自然债权的债权人无破产申请权。

提出破产申请的债权人必须有实体法上的根据。

而自然债权，在民法上无请求力与执行力，仅有保持力，即如果债务人自愿清偿的，债权人的接受仍为有法律上的根据而非为不当得利。

如果允许自然债权人提出破产申请，无疑等于赋予这种债权人以请求力，对债务人不利，故不应赋予其破产申请权。

债权人在提出破产申请时必须向法院说明以下事实：其一，他对债务人拥有合法的债权；其二，债务人不能清偿到期债务或有其他破产原因。

如果法院在审查破产申请时，发现其债权已过诉讼时效，应驳回其申请。

二、破产申请的形式-书面形式1、债务人的书面破产申请书应包括以下事项：（1）申请人的基本情况。

债务人在书面申请中必须写明其姓名或名称、地址、法定代表人的姓名和地址、联系方式等情况。

（2）申请的目的。

（3）申请的根据与理由。

即债务人必须说明自己具备破产原因，即不能清偿到期债务的事实。

债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：（1）书面破产申请；（2）企业主体资格证明；（3）企业法定代表人与主要负责人名单；（4）企业职工情况和安置预案；（5）企业亏损情况的书面说明，并附审计报告；（6）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产，无形资产和企业投资情况等；（7）企业在金融机构开设帐户的详细情况包括开户审批材料、帐号、资金等；（8）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债权数额、发生时间和催讨偿还情况；（9）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；（10）企业涉及的担保情况；（11）企业已发生的诉讼情况；（12）人民法院认为应当提交的其他材料。

[5] 2、债权人的书面破产申请应包括以下事项：（1）申请人（债权人）与被申请人（债务人）的基本情况。

包括债权人与债务人姓名或名称、地址或住址、法定代表人的情况、联系地址或电话等。

（2）请求事项。

即请求对债务人开始破产程序。

（3）请求的根据与理由，即对债务人不能清偿到期债务的说明，同时附上证明债务人不能清偿到期债务的证据材料。

（4）债权的数额、性质以及债权发生的根据和时间。

（5）人民法院要求说明的其他事项。

债权人申请债务人破产，应向人民法院提交下列材料：①书面破产申请；②债权发生的事实与证据；③债权性质、数额、有无担保，并附证据；④债务人不能清偿到期债务的证据。

[6]三、破产申请的受理1、破产申请的受理审查在我国，根据现行的有关破产的法律规定，法院在接到破产申请后，在法定期间内往往将形式审查和实质审查混在一起一并审查，然后再作出受理或不予受理的决定。

笔者认为，对破产申请的受理只需形式审查，即法院仅对案件有无管辖权，破产申请人是否具备申请破产资格即是否具有破产能力以及申请形式是否符合法律，破产申请人（特指债务人）或指申请人（指债权人）申请债务人破产的目的是否合法的审查。

关于破产申请的实质性审查应在审理程序中进行。

因为在受理阶段，法院在较短的时间内不可能对债务人是否具有破产原因作出客观真实的评价，只要申请人的申请符合法定的形式要件，法院就应予以受理。

至于债务人是否具有破产原因、能否被法院宣告破产，并不影响法院对破产案件的受理，债务人能否被法院宣告破产的风险应由申请人承担。

如果将实质性审查也作为受理破产申请的必要条件，那岂不等于民事诉讼中法院受理了原告的起诉同时就必须裁决了原告胜诉。

诉讼是有风险性的，同理，申请人（指债务人）或申请人（指债权人）申请债务人破产的行为也应具有风险性。

法院受理破产申请后，通过审理认为债务人不具有破产原因，不宣告债务破产。

那么债权人或债务人为参加破产程序所支付的费用及造成其他经济损失，应由申请人承担因自己过错所负的责任。

何况现实生活中，有的债权人为达到损害债务人的目的，而恶意地申请债务人破产，以达到不正当竞争等目的。

同样，有的债务人为达到恶意逃债损害债权人利益的目的，向法院提供虚假材料，进行恶意破产。

关于形式审查的期限，笔者认为以7日为宜。

法院接到破产申请后在7日内审查认为申请人的申请符合法定形式要件，应作出受理裁定，否则，作出不予受理的裁定。

司法实践中，法院只向申请人送达受理案件通知书，不制作、送达受理破产申请裁定，这种做法应予纠正。

人民法院作出受理破产申请裁定即引起破产程序的开始。

破产申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

2、破产申请的撤回-指在法院宣告债务人破产前的撤回笔者认为在法院受理破产案件前，及受理破产申请后至宣告破产前，无论是在债务人申请破产的情况下，还是在债权人申请破产的情况下都应允许申请人任意撤回破产申请。

因为如果债务人对其提出的破产申请撤回，债权人认为债务人该行为损害其利益，债权人也可以作为申请人提出破产申请。

如果是债权人对债务人提出的破产申请撤回，则可以视为债权人对自己民事权利的处分。

当然，因申请人撤回破产申请给债权人或债务人为参加破产程序所支付的费用及造成的经济损失，应由申请人承担相应的过错责任。

3、破产申请有的驳回法院受理企业破产案件后，发现申请人的破产申请申请不符合法律规定或法律要求的应当以裁定形式驳回其申请。

法院对破产申请立案的审查，仅是形式审查，主要包括（1）申请人是否具备申请资格的审查；（2）申请人提交的材料是否齐全是否符合法定要求的审查；（3）本院是否具有管辖权的审查；（4）申请人主观上是否具有破产逃债的故意，客观上是否实施了损害债权人利益的行为。

以上所列情况若在立案后才发现的，法院应裁定驳回申请人的申请。

申请人对法院驳回申请的裁定，有权在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。