[骆+鹏]行政许可中告知承诺制度的软法诠释

科技信息２００２年，上海浦东区开始试行企业登记前置审批试行“告知承诺制”。

其后，其他省市也开展了“告知承诺制”的试点工作。

近年来，各地在包括环境影响评价等行政许可的审批过程中也逐渐推广了这项新制度、新举措。

而且越来越多受到各地方政府部门的重视和企事业的欢迎。

尽管如此，但在学理层面的研究却并不多。

而本文试图在一个新的公共治理的语境下展开该制度的软法诠释。

而这样一个公共治理下的软法之治，必定能在告知承诺制度诠释、证成其合理性及进一步完善上有所启迪。

“告知承诺制”何为“告知承诺制”？根据专家解释，“告知承诺制”包括行政审批部门的“告知”和申请人的“承诺”①。

具体指具有行政许可具体审批职能的行政机关以书面形式告知申请人审批前置条件、标准、要求的告示行为和申请人作出相应承诺的制度。

作为一项行政许可中的新制度，“告知承诺制”必然有作为其相应的程序要求。

这里主要参见张海军在《审批告知承诺制及其在药监行政审批中的运用》一文中所作的归纳和总结。

该文中认为，告知承诺的基本要求是做到公开、透明、诚信，审批部门和申请人依法对各自的行为负责，具体按“明示告知、书面承诺、证照核发、实地查验”的模式运作。

而且应遵循三个原则：（１）合法与合理的原则、（２）效能与便民的原则、（３）监督与责任的原则。

其他的内容，如具体运作程序、适用领域等请参见《药品监管》２００４年第１３卷第５期《审批告知承诺制及其在药监行政审批中的运用》一文。

“告知承诺制”是一项全新的行政制度。

有学者把它称作是对传统“图章审批”发起的“图章革命”。

此制度在简化行政审批程序、提高行政效率上的意图和作用是明显而突出的。

这也正是为什么此制度能在试行了之后在各地得到推广的重要原因。

事实上，“告知承诺制”也是我国行政管理领域为适应“入世”的新举措。

这种做法除上述的行政许可审批过程改革作用外，还可以为实现服务型政府的转变提供新契机、进一步降低市场准入门槛作铺垫、为公共征信体系的建立提供新助推。

可以说这项制度本身是顺应时代发展大潮的义举。

当然，其具体的实施效果应该从社会的角度来看，包括制度的具体设计、实施的力度以及相关人员的素质等有密切关系。

这就不是一项具体制度能全盘解决的。

但至少可以说该制度设计本身是好的。

它很好的体现了现代行政高效、灵活的要求。

真正遵循了《行政许可法》“便民的原则，提高办事效率，提供优质服务的原则。

②”“告知承诺制”背景解读以上笔者对“告知承诺制”的具体制度和社会效果作了初略的介绍。

接下来笔者将继续对“告知承诺制”出现的社会背景作出合乎法律的诠释。

众所周知，现代行政经历了一次重要转变———由夜警国家向福利国家的转变。

国家行政管理由资产阶级革命后绝对自由的放任主义（消极政府）转向上世纪二三十年代垄断资本主义经济危机后相对自由的政府干预主义（积极政府）。

那可以说是一个巨大的变化。

但令人预想不到的干预主义恶果也就此产生了。

政府威力无比且可以自由裁量的行政权力肆意横行，同时传统行政管理冷冰冰的面孔、“一条鞭”③僵硬化办事方式使政府可信度和“人民公仆”形象大大折扣。

也正是在这种呼声下，市民社会提出了“有限政府”“服务型政府”的口号并以此约束政府行政权力和推动行政体制的新变革。

这种变革有学者称为“由从管制的主导者到公共治理的辅助者”。

也即有传统部门行政管制向当代公共治理的转变。

在这种学者也称“后管制”的公共治理模式下，“公共秩序的调整，正迈上第三条道路：走向开放、动态和多元的治理。

治理模式顺应当前的“去管制”（ｄｅｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ）的趋势，其主旨是：重新界定国家和社会的关系，尊重和促进各子系统的自治能力，鼓励利害相关者来分担传统的社会调整职能，鼓励更多的参与及合作；在促进社会、政治和经济的目的方面，公私行动者应发挥各自特长，相互学习，依照伙伴关系来合作行动；它采纳“向下向外”的多元化思路，强调非政府组织在生产规范方面的日益重要的作用，它要拆卸传统的国家法概念，以认可和确立规范的多重性，强调国家法之外的社会法的功能。

④”而我们所论述的“告知承诺制”正是在此种情境中，中国行政治理走向国际化、走向公共化、现代化的举措之一。

“告知承诺制”在走向公共治理的当代行政管理背景下，告知承诺制度有非强制和灵活高效的特点。

它将以往强调行政许可的事前审查转移到注重行政许可的事后监管、行政许可审批的实质性审查转向审批的形式审查、行政审批的事前强制转向事后强制。

“告知承诺制是实现‘亲市场化’战略的重要突破口，有利于实现政府管理从传统管制向契约化和非强制性管理转化以及法律责任的明晰化。

⑤”“告知承诺制”的软法诠释政府管理模式走向公共治理是现代社会不可逆转的的大趋势。

而软法正是这样一种趋势召唤下的新生法律现象。

目前国内外学界关于软法界定的概念非常多。

笔者想引用国外最早研究软法的学者弗朗西斯・施尼德（ＦｒａｎｃｉｓＳｎｙｄｅｒ）对软法概念的描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。

”而关于软法概念成立及证成，北京大学学者翟小波博士在这方面已经做了非常有力和系统的论证。

这里笔者没有必要更多的界定和证成。

（详见翟小波的《“软法”及其概念之证成—————以公共治理为背景》、《“软法”概念何以成立？—————卢曼系统论视野内的软法》等几篇论文）软法概念最早来自国际法。

但随着近年来，国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和众多国际ＮＧＯ的推动等实践，软法在非常多的新兴领域，比如环保、信息技术等领域大规模涌现。

而呈现了向国内法蔓延的强烈倾向。

欧盟更是此方面的急先锋，将没有法律强制约束力但有实际效果的软法规则运用到及至。

主要表现在欧盟领域内对ＯＭＣ机制的大力推广运用。

所谓ＯＭＣ是英文ＯｐｅｎｉｎｇＭｅｔｈｏｄＣｏｏｒｄｉｎａｔｅ的缩写，译为开放协调方法或者机制。

这种开放式的协调方法绝不同于传统“一条鞭”式强调行政权威的管制方法，而主张在建立基本信任基础上，展开积极的对话和协商，从而形成解决治理中出现问题的办法，最终凭借非强制性、非拘束性规则达到治理目标。

这其中一个关键是公共各方参与，而不是传统的“一言堂”。

而过程是注重社会影响、个体自律的非强制性和非拘束性协商对话。

这可能在一定程度上回避了行政效率优先的传统价值观。

但是，针对当代出现的越来越复杂的社会问题，ＯＭＣ却能在普遍公正和正义上得到补偿。

像环境保护这样错综复杂而重要的社会问题，没有公共主体的全面参与是不可能解决的。

事实上，其他领域治理的公共参与也是同样必要和可能的。

只是在制度设计要体现更大的灵活性、更高的开放性。

另外从卢曼系统论的法律社会学的角度看，法律只是社会系统实现其复杂性功能的结构之一。

因此，法的存在是多层次的，是开放性的。

任何的社会子系统，都可能行政许可中告知承诺制度的软法诠释福州大学法学院骆鹏［摘要］本文试图运用新兴的软法研究理论，对同样近几年在行政许可领域不断推广的告知承诺制度作肤浅分析，意图为告知承诺制度的完善和理论创新作自己的分析，并呈现软法研究的新视角和重要意义。

［关键词］告知承诺制度公共治理软法（下转第５８页）基础理论研讨５６——科技信息生产法。

正是如此，法多元论的主要目的是，用法的思路来理解秩序的构成和运作，理解国家法秩序和其他规范性秩序的关系，谋求此类秩序的改进。

传统具有强制性的国家制定法只是法的形式之一，它并不必然就是法律的唯一的形式，甚至不是主导的。

“‘软法’和公共治理的模式在很多方面是同构同质的，公共治理主要是‘软法’治理。

公共治理主要是私域的自我治理及国家和私域的合作治理。

自我治理与合作治理的基础主要是自愿的行动。

从规范依据看，政府管制时代主要是国家法的时代；公共治理时代主要是‘软法’时代。

国家法在此依然发挥举足轻重的作用，但其作用主要限于狭隘的传统领域。

在此，作为管制模式之基础的单中心的、刚硬和固定的、统一和普遍的、压制型的国家法，无疑不合时宜。

治理模式更倾向于适用无中心和离散的、持续反思和适应性强的‘软法’。

⑥”而这种理论恰好非常合理的解释公共治理方式———多元化无中心、对话性非暴力、开放性不封闭、回应性反单向度等内容。

法律在公共治理的情境下更充分体现其工具性、实用主义色彩。

法律只是实现社会正义和善治的功能性结构。

换句话说，法律如果不能适应公共治理的需要就没有存在的理由。

如果想继续其使命，那么法律就不能再是仅仅国家凭借其强制力而强制实施的统治工具。

这是Ｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ的社会而不是Ｇｏｖｅｒｎａｎｔ的世界。

警察国家一去不复返，公共社会将来到。

从“告知承诺制”在其制度设计上的可选择性（理论上说，申请人当然可以进行不怕麻烦、不计成本的“图章式”事前审查考核，然后申请许可的行为。

）、非强制性。

而更重要的是制度设计的基础———社会信任。

这与公共治理的前提条件不谋而合！这是巧合么？笔者认为非也。

“告知承诺制”只是政府行政管理走向公共治理的一种试探形式。

它将带领社会成员及行政机关走向一个注重自律、关注公共利益。

法律在这样的治理模式下可以是软的（即软法）。

以软法的极大灵活、极强适应、极普遍遵守、极佳社会效果带给公共治理新动力新工具。

诚然，软法并非是万能的。

“告知承诺制”也还有不少的缺憾。

但软法概念的提出和深入研究已经展开，相信软法一定可以在走向公共治理的过程中得到更广泛的运用。

相信“告知承诺制”也只是我们走向公共治理路上的一个小小试验田。

软法之花会绽放的更灿烂。

注释①张海军：《审批告知承诺制及其在药监行政审批中的运用》，载《药品监管》，２００４年第１３卷第５期②见《中华人民共和国行政许可法》第六条，２００４年７月１日起施行③注：语出陈新民《中国行政法原理》一书第９４页以下，书中指“金字塔型上下统属”的行政权力体系。

④翟小波：《“软法”及其概念之证成———以公共治理为背景》，载《法律科学》，２００７年第２期⑤毛正刚，蔡竞等：《构建地方政府公共行政体制探析》，载《四川行政学院学报》，２００４年０２期⑥翟小波：《“软法”及其概念之证成———以公共治理为背景》，载《法律科学》，２００７年第２期参考文献［１］罗豪才等著．《软法与公共治理》．北京大学出版社，２００６年［２］陈新民著．《中国行政法学原理》．中国政法大学出版社，２００４年［３］陈泉生，张梓太著．《宪法与行政法的生态化》．法律出版社，２００１年等（上接第５６页）在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。

故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第１２２条第２款）、自始客观不能（第３０７条）和无权代理（第１７９条）的情况下，承认了缔约过失责任。

但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。