第十一章民法的适用与解释.

有利于克服法律条文之间的不协调和冲突 《合同法》94条：一方明确表示或者以自己的行为表明 不履行主要债务时，对方可以解除合同；68条：应当先 履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃 资金以逃避债务的，可以中止履行。两条文内容不同排 斥，则当事人既可根据68条行使不安抗辩权，也可以根 据94条行使解除权，法律赋予其选择权
民法解释的种类
立法解释——立法者对法律规范所做的解释 1.在法律规范中直接进行解释，主要是对法律规 范中的某些概念、术语等进行的解释 2.在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一 进行解释，并予以颁行 3.在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门 进行解释 司法解释——最高院对法律规范所作出的解释 学理解释——由学者在学术论著中对民法规范所 作的解释（学理解释是民法学理论研究的应有之 义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探 讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具 有重要的意义）
2.体系解释：以法律条文在该法律规范体系中的地位以 及上下相关条文为依据，对条文内涵与外延进行解释 即依其编、章、节、条、款、项之前后关联为之，或相 关法条之法意，阐明其规范意旨
如《担保法》保证人资格的规定：国家机关不得作为保 证人；但在抵押中对国家机关使用的房屋、设备等能否 设立抵押未作规定，根据禁止国家机关作为保证人的立 法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保
二、新法优于旧法
我国《立法法》第 83条规定“…… 新的规定 与旧的规定不一致的，适用新的规定”。有 两种情形： 1.如果新法颁布后，旧法已被废止，则自然应 当适用新法； 2.新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续 有效。如果两部所涉及的内容相同或相似， 则应适用新法。
三、特别法优于普通法
2、适用于局部地区的地方性民事法规
三、民法的时间效力
民法在什么时间具有法律效力？ 一般自实施之日发生，至废止之日停止 （一）民法的生效时间 民事法律规范生效的时间，主要有：
（1）自公布之日起开始生效
（2）公布后经过一段时间再生效
（二）民法的失效时间
民事法律规范终止效力或被废止的时间
4.比较法解释：引用外国立法例及判例学说作为一项解释 因素，用以阐释本国某个法律规范意义内容的一种法律 解释方法 如《产品质量法法》34条关于产品缺陷定义为“不合理 的危险”即采纳美国商品出卖人严格责任的经验。因此， 哪些属于不合理危险可借鉴美国判例学说。 我国非判例法国家，判例的效力未得到立法的肯定，但 此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有 妥适之判例时借鉴该判例进行解释。事实上最高院已经 根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法 律条文的适用通过案例予以了解释（如关于公司人格否 认方面的案例、关于商标信托方面的案例等），此种由 最高院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先 例的效力
第二节 民法适用的基本原则
民法适用应当遵循以下基本原则：
一、上位法优先于下位法
效力较高的法律文件与效力较低的法律文件相 冲突时，应当适用效力较高的法律文件。具体 表现： 1、宪法具有最高效力
2 、法律的效力低于宪法但高于其他任何法规 和规范性文件
3、行政法规的效力高于地方性法规、规章 4、地方性法规的效力高于地方政府规章
民法空间效力的具体内容
一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、 领海，以及根据国际法视为我国领域的我国 驻外使馆，在我国领域外航行的我国的船舶 和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 由于民事法律规范的制定机关不同，其适用 的领域也不同，大体有以下两种情形： 1、适用于我国全部领域的民事法律、法规
属人效力的主要情况
1、对居住在境内的中国自然人或设立在中国境 内的中国法人及其他组织，具有法律效力
2、对居住在境内的外国人、无国籍人和经我国 政府准许设立在中国境内的外国法人及其他组织， 原则上具有法律效力
3、居留在外国的我国公民，原则上适用住在国 的民法，而不适用我国民法。例如《民法通则》 第143条规定“中华人民共和国公民定居国外的， 他的民事行为能力可以适用定居国法律”
属人效力的两种例外
1. 对享有司法豁免权的外国公民（如来访的
外国元首、政府首脑及他们的随从人员）不
具有法律效力
2. 我国民法中某些专门由中国自然人、法人
或其他组织享有的权利能力，对外国人、无
国籍人或外国法人不具有法律效力（外国人
在中国购买房产）
典型案例
美国教育考试服务中心（ETS）和研究生入学 管理委员会（GMAC），与北京新东方学校著 作权及商标权纠纷。 设立于美国新泽西州的ETS，主持开发了美国 大学、研究生院入学考试（TOEFL）和 “研 究生录取考试”（ GRE）并将TOEFL和GRE 考试试题在美国版权局进行了著作权登记。同 时，ETS还以“TOEFL”（文字）、“GRE” （文字）作为商标在中国核准注册。 位于美国弗吉尼亚州的GMAC，开发创作了 “研究生入学考试” （GMAT），将开发的试 题在美国版权局进行了著作权登记，并以 “GMAT”（文字）作为商标在中国核准注册。
民法解释方法
1、文义解释：按照法律条文用语之文义及通常使用方 式，以阐释法律之意义内容 如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然 状态的动物，即属此类 一般情况下，法律解释仅靠文义解释是不够的，是很 难确切地阐释法条的真意的，需借助其他解释方法 如我国《民法通则》规定了不可抗力，并在法律条文 中对其含义进行了初步的说明，但不可抗力到底包括 哪些自然现象和社会现象，法律规范本身未作列举， 其外延应当如何确定存在争议，如政府行为、社会动 乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范 畴，需要首先在学理上阐述清楚，才便于文义解释方 法的运用。
第十一章 民法的适用与解释
第一节 民法的效力范围 第二节 民法适用的基本原则 第三节 民法的解释
第一节
民法的效力范围

民法的效力范围——民法在什么地方、什么 时间、对什么人发生法律效力。包括：对人 的效力、空间效力和时间效力
一、民法对人的效力
民法对哪些人具有法律效力？
我国民法对人的适用范围采用许多国家采用 的原则——以属地主义为主，与属人主义、 保护主义相结合的原则
5.法意解释：探求立法者或准立法者于制定法律时所作 的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思 6.扩张解释：法律条文的文义过窄，不足以表示立法真 意，因此扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义 内容的解释方法 7.限缩解释：法律条文的文义过泛，不符合立法真意， 因此限缩法律条文的文义，使局限于其核心，以正确阐 释法律意义内容的解释方法 8.当然解释：法律虽无明文规定，但依规范目的衡量， 其事实较之法律所规定者更有适用理由，而迳行适用该 法律规定的解释方法 9.合宪性解释：宪法及位阶较高的法律规范，解释阶位 较低的法律规范的解释方法 10.社会学解释：将社会学方法运用于法律解释，着重 于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围 内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法
民事普通法，是指适用于全国领域、规 定一般事项，并且无适用时间限制的民 事法律。
民事特别法，是指适用特定区域、规定 特定事项，或在适用时间上有限制的民 事法律。
四、法律文本优于法律解释
如果法律解释与法律文本的含义完全不 符，或者数个解释机关彼此间相互冲突， 此时应以法律文本为准。
但我国最高院的司法解释不同于一般意 义的法律解释，而是具有立法行为，其 解释的内容也不限于法律文本，而是填 补法律漏洞和发展法律。
1977年１月，北京市工商局就新东方擅自复制ETS、 GMAC考试试题的行为进行稽查，暂扣了《TOEFL全 真题精选》、《GRE全真考试题》等书籍资料。 此后，新东方向北京市工商局出具保证书，承认其复制 发行TOEFL、GRE、GMAT试题的行为侵犯了ETS、 GMAC的著作权。但新东方继续销售这些书籍资料。 北京市第一中级法院审理认为，ETS、GMAC的考试试 题在美国进行了著作权登记，属于中国著作权法保护的 作品范畴。新东方在未经许可下，擅自复制这些试题， 并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售， 侵害了ETS、GMAC的著作权。判决新东方学校： 1.立即停止侵犯ETS、GMAC的著作权和商标专用权的 行为 2.将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁 3.在《法制日报》上向ETS和GMAC公开赔礼道歉 4.赔偿ETS经济损失人民币890万元及诉讼合理支出人民 币95.3万元，赔偿GMAC经济损失人民币41万元及诉讼 合理支出人民币6.3万元。
二、民法的空间效力
民法在哪些地方具有法律效力？ 各国根据主权、领土完整和法制统一原则，确 定各种法律法规的空间效力范围 空间效力分为：域内效力和域外效力
域内效力：一国法律效力可以及于该国管辖的 全部，而在该管辖领域之外无效
域外效力：法律在其制定国管辖领域外的效力。 如《海洋环境保护法》第2条规定“在中华人 民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国 管辖海域污染的，也适用本法”
五、强行法优于任意法
法律规范：任意性规范和强行性规范 任意性规范——当事人可以通过约定排除其适 用的规范（允许当事人依据法律授予自己权利 的自由而实现自主调整，当事人在法律限度内 为一定意思表示，产生法律后果） 强制性规范——当事人不能通过其约定加以改 变的规范（分为强制规定和禁止规定） 强制规定：命令当事人应为一定行为的规定 禁止规定：命令当事人不得为一定行为的规定 强行法优于任意法：对某一事项，强行法已作 出规定，任意法不得再发挥，法官可直接援引 强行法对案件作出裁判。
1、新法直接规定废止旧法
如《合同法》第428条规定：“本法自1999年 10月1日起实施，《中华人民共和国经济合同 法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、 《中华人民共和国技术合同法》同时废止。