情与法的博弈-“亲亲相隐”传统的启示
“亲亲互隐”的现实意义
“亲亲互隐”的现实意义——为什么被告人的父母、配偶、子女可以不出来作证作为我国古代法律中的一项重要制度，“亲亲相隐”是指一定亲属之间对一定犯罪可以相互隐瞒，不应去告发或作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发将被处以一定刑罚。
“亲亲相隐”法律制度彰显孝道，维系人伦，为我国几千年传统社会所传承，并且在不同的社会制度和不同的法系国家中存在，具有一定的存在合理性和社会价值。
今天，在批判继承的基础上重新确立并重构这项制度，在我国构建和谐社会的今天有重要现实意义。
（一）符合国民对我国传统法律文化价值观念的心理认同，有利于社会稳定“亲亲相隐”制度，经过中华民族几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想价值，而且这种法律思想价值已沉淀为一种传统的民族法律文化心理，“父慈，子孝”，“家庭”，“忠诚”，“友爱”已成为我国社会所认同的价值观念。
如果彻底抛弃、人为割断对世代相传的传统文化价值观念的认同，人们的价值观将会出现迷茫和缺失，不利于社会稳定。
（二）有利于保护人性，构建亲情和谐社会亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心，如果让亲属中一人向司法机关检举、揭发另一人的犯罪，实际上是陷之于“不仁”，自绝于血脉亲情，独自承担失去亲情的痛苦。
“法治的最大特征应当是使人成其为人”。
以人为本，使人向善，是法治对人的一种终极关怀。
因此，不能单纯地为了保护社会的整体利益和价值，而肆意牺牲犯罪人亲属的个人利益和价值。
“亲亲相隐”制度避免了伤害亲情伦理，危害人与人之间的信赖关系，避免了因“大义灭亲”而“泯灭人性”。
（三）有利于法律制度的实现和法治文明首先，鼓励而不强制亲人间有罪作证，如果能获得证据将更具有真实性，而将特定身份的人列入强制的范围之内，势必将无辜的犯罪嫌疑人、被告人的亲属等逼上两难的境地，要么违法作证，要么违心作证，有悖于法律的文明进步和人道主义精神，也给证人出庭制度蒙上一层阴影。
其次，避免了现代刑法中出现亲属连坐制度的变异。
从“亲亲相隐”制度中得到的启示-最新文档
从“亲亲相隐”制度中得到的启示?法律是建立在经济基础之上的上层建筑，社会生活的发展变化对法律本身不断提出新的要求。
因此，我们需要总结历史经验，了解我国的传统法律制度，进而完善今天的法律和社会。
?一、“亲亲相隐”制度的内涵、产生原因?“亲亲相隐”制度产生于春秋战国时期。
当时儒家创始人倡导仁义孝行、父子相隐，以便建立一个安定有序的社会。
而后历代各朝都对其予以继承并不断发展完善。
至中华法系形成之时，“亲亲相隐”制度已经臻与成熟。
具体内容主要包括以下几部分：1.亲属有罪相隐不予论罪或减刑；2.控告应当相隐的亲属要处刑；3.部分罪行不适用此制度。
?产生这一制度的原因是多方面的。
首先，我国的封建文明是建立在以农为本自己自足的小农经济的基础之上，缺乏互通有无的根基；其次，重农抑商的思想根深蒂固，同时以血缘为纽带的群居生活更加巩固了同宗同姓而居的习性。
所以在违法犯罪情形出现时，统治阶级和被统治阶级仍注重维系封建伦常和家族和睦，以便实现统治阶级与被统治阶级的共赢以及法的社会作用。
因此，这种制度就随着封建社会意识形态一起存在了两千多年。
?二、“亲亲相隐”制度的消亡?近代清末变法修律在大量引进西方法治思想的基础上同时对这一制度进行了保留。
随着社会形势的发展，新文化运动给人们带来了一次思想解放运动，由于特定的时代背景儒家文化成为了众矢之的。
新文化运动的倡导者们在提倡民主和科学的同时对西方文化全面认同但是对民族文化全盘否定。
以儒家文化思想为根基的“亲亲相隐”制度不可避免的也就被视为封建糟粕，尤其是在建国以后的文化大革命运动中，鼓励亲友之间相互揭秘和告发，使得这一制度得以存在的根基荡然无存。
?到了现代法制时期，我国在立法上倾向于对国家利益和公共利益的维护，为打击犯罪活动维护社会公共秩序，国家公权力可以通过合法程序对公民的私人生活关系进行直接或间接的干预。
例如刑事诉讼法中规定了证人具有出庭作证的义务，一切证人原则上必须出庭接受质证，即便是亲属之间也不例外。
试从法律道德关系论亲亲相隐现代法制意义
试从法律与道德的关系论亲亲相隐的现代法制意义摘要：亲亲相隐是我国封建社会的一项重要的法律原则和法律制度，被视为封建社会的流毒而为我国社会主义法制所废弃。
本文从法律与道德的角度，探讨了亲亲相隐的现代法制意义，认为我国现行刑法应吸取古代亲亲相隐制度中的合理成份，其所规定的包庇罪应与社会道德规范相结合，形成既具有合理性，又具有合法性的现代容隐制度。
关键词：亲亲相隐包庇罪法律与道德现代容隐制度一、亲亲相隐的发展与演变（一）亲亲相隐作为一项法律制度的被确立所谓”亲亲相隐”也称”亲属容隐”，是指亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。
学界普遍认为，亲亲相隐的观念源于儒家思想中的”礼”。
《论语》载记，叶公对孔子说：”吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之”。
而孔子则对”其父攘羊，而子证之”的事情持有异见，认为：”吾党之直者异于是。
父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
”①孔子的这句话可谓奠定了亲亲相隐原则的理论基础。
人们不能互相隐匿罪行，否则将施行连坐。
②（二）亲亲相隐范围的一步步扩大自亲亲相隐在汉宣帝时期被确立之时起，一直到汉结束，亲亲相隐的范围一直都仅限于单向相隐，即只能是卑为尊隐，而不能是相反。
如尊为卑隐，则应受到包括刑事制裁在内的各种处罚。
到了两晋、南北朝时期，情形已有所变化，向着逐渐承认双向容隐的方向发展。
③这表明，当时法律已逐渐认可同辈人相隐以及尊为卑隐④。
唐代法律规定：”诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆勿论。
即漏露其事摘语消息亦不坐。
其小功以下相隐，减凡人三等。
若犯谋叛以上者，不用此律”⑤。
统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐，扩大了”隐”的范围。
宋、明、清律沿袭了唐的这一制度，宋律称”有罪相容隐”，明律称”亲亲相为容隐”。
到了清朝，容隐可以适用于雇主与雇工之间，雇工对雇主所犯一般罪行，雇工必须隐匿，不许告讦，否则治罪。
另外，即使是主人的亲属犯有一般罪行，奴仆也应为之容隐。
中国人情与法律的博弈
中国社会“人情”与“法治”的博弈——小谈“亲亲相隐”内容摘要：1.法治与人情的冲突——“亲亲相隐”为典型代表2.儒家文化中亲亲相隐的历史渊源3.“亲亲相隐”现代化延伸“熟人圈子”4.“亲亲相隐”的去与留——西法东渐后两千多年的传统文化中的人性光辉不可磨灭关键词：人情法治儒家亲亲相隐熟人社会封建社会伦理文化刑法人性人治道德价值正文➢文献综述在儒家文化中，一直被人们诟病的“亲亲相隐”制度从汉代的刑法中首次登上历史舞台，就成为中国历史中不可动摇的传统，被各朝代沿袭。
当西法东渐以后，人们立刻把“亲亲相隐”这一封建社会的残留下来的人治思想被迅速剔除，而其现代化的延伸“熟人社会”却愈演愈烈。
那么这一在我国封建社会存在两千多年的的制度，难道真的没有文化价值吗？答案是否定的，亲情、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。
如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至制裁这种感情，则有违法律保护社会的本意。
如果“亲亲相隐”的思想应该被我们的刑法取其精华，那法律对人性的关怀将更上一个台阶。
➢法制与人情为了弄清楚这个一直潜伏在中国文化里的问题，首先，我们必须了解一下“人情”和“法制”的定义：人情：人之通常的心情事理；交情，情面；人际往来应酬的理解习俗；礼物。
①法治：由统治者通过强制性的法律来治理国家，管理社会。
法律由人民制定，统治者严格依据法律进行统治，形式上统治者只对法律负责，统治者通过对法律负责来间接对人民负责。
本人的理解：人情是人们在成长过程中接受的一定传统教育潜移默化的影响而产生的特有伦理界限或者仅仅出于本能的价值判断。
而”法治”是带有强制性的约束人们的行为的成文的规范手段，一旦成立，就不容许以人们的意志为转移。
法律的建立是以维护大多数人利益为基础的，那么当法律的裁决与个人利益相悖，而这又牵涉到人伦与法律的不和谐时，即当中国传统文化中的“人情”与“法治”必须选择其一时，它们就发生了博弈，那么谁胜谁负，这就决定于人们对自己潜意识里的根深蒂固的文化烙印抑或是本能判断的影响与现实中原则性法律的抉择。
关于亲亲相隐制度及一点思考
关于亲亲相隐制度及一点思考作者：吴永一来源：《法制与社会》2013年第30期摘要新修订的《刑事诉讼法》第188条明确了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，有人主张这是新时期的亲亲相隐制度。
的确，该法条修改后更具有人性化，有利于维护基本的社会伦理关系。
但是本次修改只规定了被告人的配偶、父母、子女在法庭审判阶段可以不用出庭作证，但在公安机关侦查和检察机关起诉阶段是否有作证义务没有规定。
在目前我国的大环境下看，侦查和起诉阶段被告人的配偶、父母、子女依然需要作证。
而且，新刑诉法只规定了被告人的配偶、父母、子女有一定的作证豁免权，这与我国古代亲亲相隐规定的范围狭窄了不少，因此本文简单探讨下亲亲相隐制度，以期待对今后刑诉法实施有所裨益。
关键词亲亲相隐合理性界定作者简介：吴永一，甘肃政法学院法学院。
中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-060-02一、亲亲相隐制度的合理性和积极性在本文开始分析之前，需要明确亲亲相隐的定义：除了一些特别严重的案件外，亲属犯罪时，其他亲属拥有沉默的权利，不告发和不作证。
但是很遗憾，除了新刑诉法的第188条对亲亲相隐有所规定外，目前的法律规定，完全否定了亲亲相隐的原则。
这样的法律规定不仅割裂了现实与传统、个体与普遍的联系，更对人性与社会造成了一些负面影响。
所以，笔者认为亲亲相隐是有其合理性和积极性的，在当今的法律制定与实践中应该慎重周密地有所贯彻与体现。
（一）从中国历史传统角度讲，亲亲相隐是长久以来中国思想与法律遵循的一个原则，是冰冷封建法律的一个温情亮点中国古代社会，儒家思想占据着主体地位，极其重视家族伦理的和谐，亲亲相隐正是儒家思想的具体体现，维护了家族成员间的和睦，从而维护整个封建社会的稳定。
所以它是封建社会刑罚适用的一个重要原则和实践。
《论语·子路》记载：叶公语孔子曰：”吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。
”孔子曰：”吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
中西法律传统中的亲亲相隐
中西法律传统中的“亲亲相隐”亲亲相隐或者亲属容隐，是人们所熟知的中国法律传统中的一项制度。
过去我们常常认为它是中国封建法制独有的原则，其实这是一种误解。
事实上，从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着“亲亲相隐”之类的规定。
因此，是否存在这一原则或规定，并不足以构成一个国家或法系的特色，也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。
但是这一原则或规定在不同法系、不同国家、不同时代、不同社会制度中不同的着眼点、侧重点，或曰不同的动机、目的，仍可构成各自法律特色的一个方面。
本文将从4个角度考察中西法律传统中的容隐制度及其特征。
笔者希望这一工作能对容隐制度的研究起到抛砖引玉的作用。
一、亲属容隐制的历史发展与阶段特征（一）中国容隐制的历史演变及时代特征1.先秦时期。
中国的亲属容隐观念和制度萌芽，至少可以上溯至春秋时期。
《国语·周语》载：东周襄王二十年（前632年），周襄王劝阻晋文公（时为诸侯列国盟主）听理卫大夫元咺讼其君一案时说：“夫君臣无狱。
今元咺虽直，不可听也。
君臣将狱，父子将狱，是无上下也。
”既承认元咺理直，又主张不理此案，是认为君臣父子之间应当隐罪。
《礼记·檀弓》载：“事亲有隐无犯”，《论语·子路》中孔子主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，《孟子·尽心上》中孟子主张舜将可能犯杀人罪的父亲“窃负而逃”，等等，都反映了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。
最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。
而行告，告者罪。
”〔1〕这或许可以看做中国容隐法开始形成的标志。
这个时期，商鞅在秦国变法，“奖励告奸”，鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母〔2〕。
总起来看，这一时期的主要特征是：不许告发父母或证实父母有罪，单方面强调“子为父隐”，即子女对父母的隐匿义务；“父为子隐”尚未得到法律的认可；视告父母为不道德甚至犯罪行为；尚未允许隐匿父母以外其他亲属。
传统刑法中_亲亲相隐_原则之嬗变及其对现行刑事法律的若干启示
传统刑法中“亲亲相隐”原则之嬗变及其对现行刑事法律的若干启示毛冠楠内容提要:根据对传统刑法中“亲亲相隐”原则的产生、演变及其特点的考察,探寻其现实意义及对现行刑事法律的启示,为完善现行刑事法律提供借鉴,更好地维护社会秩序,保障人权。
关键词:“亲亲相隐” 原则 嬗变 启示中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009—5330(2005)05—0087—04一、“亲亲相隐”原则之产生和演变“亲亲相隐”是由“亲亲得相首匿”与“同居相为隐”这两项传统的刑法制度融合而成的。
“‘亲亲得相首匿’指在直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且对隐匿者减免刑罚。
最早提出这一原则的是孔子。
他主张‘父为子隐,子为父隐’。
汉代儒家思想定为一尊之后,‘亲亲得相首匿’便成为汉律中定为一尊之后,‘亲亲得相首匿’便成为汉律中的一项原则。
”①汉宣帝地节四年颁布诏书,“首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由;并首次用容许隐匿的形式正面规定并肯定了卑幼首匿尊亲长在法律上的正当性”②,即不负刑事责任,以及“尊亲长首匿卑幼,除死罪上请减免外,其他也不负刑事责任的权利。
这一原则为此后封建法典所继承”③。
至唐朝时,唐律关于容隐的规定,形成了一个完备的规范系统。
在《名例律》中规定了“同居相为隐”的原则,对“亲亲得相首匿”作了进一步发展,扩大了适用范围,其内容是:“诸同居,若大功以上亲,及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟,及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐:皆匆论,即漏其事,及 语消息,亦不坐。
其小功以下相隐,减凡人三等。
若犯谋叛以上者,不用此律。
”④其意思是:“凡是同财共居者,不论是否同一户籍,也不论有无服制关系,以及大功以上亲属,外祖父母、外孙、孙媳妇、夫之兄弟及兄弟妻,皆可相互容隐其犯罪,部曲、奴婢可为其主人隐罪,但主人不为他们隐。
即使为犯罪者通风报信,使之得以隐避、逃亡,也不负刑事责任。
法制史...亲亲相隐原则
“亲亲相隐”原则应该在当代法律中有所体现亲亲相隐制度在中国的法律史中占有很重要的地位，亲亲相隐不仅是我国古代的一项重要道德原则，同时也是我国古代法律中的一项重要制度。
亲亲相隐制度在彰显孝道的同时，又反映了“礼法合治”下的人伦精神。
它不仅有利于社会的和谐与稳定，有利于对亲情的保护，也有利于对人权的保护。
亲亲相隐制度不仅在不同的社会制度和不同的法系国家中存在，从古到今，也未曾消逝过。
该制度包含着一定的合理法律价值，对今天的法治建设有重要借鉴意义。
一、亲亲相隐制度的历史渊源中国春秋时期的孔子在《论语·子路》里曾提出，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。
中国历代各朝多以孝治天下，在不同程度上对这一思想有所继承。
历如汉宣帝时期规定，卑幼首匿尊长不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。
后来的律法多以此为蓝本，以《唐律疏议》最为典型。
它认为血缘关系是亲属相为隐的基础，同时在较大范围内承认人情的合理性。
除谋反、谋大逆与谋叛此等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。
历代立法者多肯定亲亲相隐的原则，一直到民国《刑法》仍规定，藏匿犯罪的亲属可减轻处罚。
二、亲亲相隐制度的特点(一) 亲亲相隐强调的是“孝道”。
中国社会在西周、春秋时期是家本位，战国和秦实行国本位，西汉至清末实行国、家本位。
所以，西周和春秋时期，君父一体，忠孝合一，以宗法等级精神来塑造和社会生活的各个方面，提倡无条件的亲亲相隐。
战国和秦时期，以国家利益为最高原则，要求臣民绝对服从国家利益，不主张亲亲相隐。
商鞅在秦变法，实行连座，奖励告奸便是例证。
汉代以后，儒家的“礼治”与法家的“法治”相互融合，形成“国家”与“家族”的统一。
因此，亲亲相隐制度的发展总是与儒家提倡的“孝道”分不开的。
(二)亲亲相隐制度强调的是“人伦”。
亲亲相隐制度最初的目的是出于对人类亲情的爱护和宽容。
“父子相隐，天理人情之至也。
故不求为直，而直在其中矣”“父子之亲，夫妇之道，天性也。
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情与法的博弈:“亲亲相隐”传统的启示摘要:亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础,对亲属犯罪行为的隐匿是人的本性使然。
孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。
但当代中国过多地强调“大义灭亲”的法律思想,亲属间对于犯罪行为要相互揭发、作证等规定触击着人的道德底线和人伦常理,使亲属们在“情”与“法”之间难以取舍。
《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》中规定了“近亲属出庭作证豁免权”,这再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。
基于“亲亲相隐”传统思想的有限容隐制度对当代中国的刑事立法有积极的借鉴意义。
本文在论证了“大义灭亲”和“亲亲相隐”的利弊基础上,分析了有限容隐制度设立的可行性,最后提出有限容隐制度在刑事立法中的重构。
关键词:亲亲相隐;有限容隐;刑事立法“法者,缘人情而制,非设罪以陷人也。
”——《盐铁论.刑德》一、情与法的困境:“大义灭亲”与“亲亲相隐”的抉择当你的亲属犯罪后你该如何抉择?是割舍了情选择大义灭亲,还是顺从情而隐匿亲人?在当前的法律框架中,似乎两种方式的结果都不尽人意。
选择大义灭亲的不仅受到社会舆论的抨击,内心也必然受到情感的谴责;而选择隐匿亲人的,又会受到了法律的惩戒。
法不容情的法律体系使得人们在情与法的博弈中难以抉择。
1、我国法律现状建国以来,我国当代法律体系中一直推崇的是“大义灭亲”的法制理念,宣扬国家利益至上、法律至上的思潮,“亲亲相隐”被认为“以礼乱法”,因而被刑事立法体系所摈弃。
我国目前刑法完全禁止亲属相互容隐,如伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪等罪名都将犯罪人的亲属包括在犯罪主体以内。
第十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》,确立了“近亲属出庭作证豁免权”,第一百八十八条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
”这一修订冲破了“大义灭亲”思想的一统天下,再次将“亲亲相隐”这一儒家传统法治思想引入法学界的视野。
但是,“近亲属出庭作证豁免权”只是免除了近亲属在诉讼阶段出庭的义务,在侦查、起诉阶段的作证义务却不能当然免除。
我国《刑事诉讼法》第六十条仍然规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。
”从“出庭作证豁免权”到“作证豁免权”还有很长一段路要走。
2、“大义灭亲”存在的弊端(1)忽略了人性的基本要求人天生是情感的动物,夫妻之情、父子之情、手足之情是人类区别于其他生物的基本特征。
对于亲属犯罪的容隐正是亲情的外化作用。
“大义灭亲”要求人抛弃内心最本源的情感,生硬割裂了维系社会的血缘亲情,无视基于人性而生的伦理关系,是对人基本权利的侵犯,其恶果远甚于犯罪本身。
(2)动摇了社会的基石——家庭关系“齐家、治国、平天下”,这是儒家的治国之道。
家庭是社会的基本单位,是构成社会的基石。
家庭关系稳定,国家才能安定,社会才能和谐。
文革时,为了将革命进行到底,父子揭发,兄弟反目,夫妻对阵。
“那必然后果是夫妻之间相互提防,父母兄弟之间互相猜疑,正所谓人人自危。
亲人之间的亲情、信任丧失殆尽,社会的伦理道德观念很难维持。
而这又必然会危及社会最基本构成单位——家庭的安定、团结和友爱,进而危及整个社会的稳定与有序。
”[1],而充满猜忌和提防,对于维系社会的稳定和人际和睦,必将是一种毁灭性的灾难。
(3)不利于维护法律的尊严只有人民自觉接受法律的约束,维护法律的尊严,法治秩序才能得以实现。
尽管我国容隐亲属犯罪需要受到刑法的处罚,但是此类行为并没有因此而减少,大义灭亲者万不及一。
犯者众多,要么竭力罚之,结果是“褚衣半道,图圈成市”;要么是罚不胜罚,干脆不罚了,结果是法律成为一纸空文,破坏法律的严肃性。
徒有空文的法律将动摇公民对法律的信任,进而导致法律权威的损害。
[2]3、“亲亲相隐”制度价值及局限性分析孔子曰“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。
儒家“亲亲尊尊”的传统思想是“亲亲相隐”制度的依据。
“亲亲相隐” ,即对于亲属犯罪知而不举告,以保护传统的伦理秩序。
“亲亲相隐”自汉宣帝时期入律,被历代封建王朝所引用和改进,其存在有一定的价值,但同时也具有一定的局限性。
(1)“亲亲相隐”的价值“亲亲相隐”有利避免了“大义灭亲”存在的弊端。
首先,“亲亲相隐”使法律人性化,有利于法律对人权的保障。
亲属、家庭是人类感情的皈依,人类对于亲属犯罪的容隐是出自最原始的感情,“亲亲相隐”符合人性的基本需求,是对人拥有自己情感的基本权利的维护。
其次,“亲亲相隐”有利于促进社会和谐稳定。
家庭是最自然的社会基本组织,有超稳定的自组织功能,这也正是法律构建和运行的基础。
而亲情就是维系家庭关系的纽带,如果亲情缺失,家庭关系必然瓦解。
“亲亲相隐”制度通过顺导人情而治于社会,维护了家庭的稳定,进而更为有效地实现其维系社会秩序的长远目标。
[3]再次,“亲亲相隐”有利于树立刑法的权威。
正如前文所述“大义灭亲”不利于树立刑法的权威。
而“亲亲相隐”能顺应民意,使刑法更科学可行,得到人民的遵从,因而有助于树立刑法权威,进而形成良好的法治秩序。
(2)“亲亲相隐”的局限性首先,“亲亲相隐”是义务本位而不是权利本位,即对亲属犯罪是“必须隐”而不是“可以隐”,对于亲属犯罪如果告发,必然受罚。
权利是人类文明社会的追求,维护公民的合法权利是法治社会的要求。
“亲亲相隐”的义务本位思想与现代法治思想不相符,同时有可能从另一方面加重个体的负担,对于家庭犯罪的惩治也不利。
其次,因受“亲亲尊尊”封建等级思想的影响,“尊卑有别”,长幼权利不对等。
封建社会强调宗法家族制,家长的地位是不容动摇的,因而家庭成员对于家长的犯罪是有绝对的容隐义务。
现代社会强调的是人人平等,平等作为现代法律意识的基本构成要素已经被民众所普遍认可。
主张“尊卑有别”的思想与“人人平等”的法律精神是不相融合的。
4、抉择:建立现代有限容隐制度如前文所述,彻底的“大义灭亲”存在众多弊端,已经不能适应人民对于法治的需求,必须加以改制。
中国传统的“亲亲相隐”制度有一定的借鉴价值,但同时也存在一定的弊端,我们不能照搬老祖宗的法律,只能借鉴其思想中符合当代法治需求的部分,建立现代有限容隐制度呼之欲出。
笔者认为有限容隐制度是在平等的基础上,基于人类本性的亲情,对于亲属犯罪行为在合理范围内的容隐,而法律对于该容隐行为给予宽宥,使其非犯罪化或非刑罚化。
二、法矣可有情:有限容隐制度的可行性分析1、儒家传统伦理观为其提供了深厚的民意基础柏拉图说:“伦理道德是法律的根据和归宿”。
法律是道德的底线,应该充分尊重社会伦理纲常。
社会基本道德是法律的基石,若基石动摇了法律维护社会稳定的作用将难以实现。
传统中国的人伦道德一般指儒家的礼教,或谓之传统伦理。
儒家认为父子关系、夫妻关系、兄弟关系是建立在血缘基础之上的,与生俱来的,不能轻易改变。
人伦关系起源于家庭,由家庭推及家族,由家族扩展到社会关系,由此构成整个社会的政治伦理关系。
家庭成员之间的仁爱、信任是维系家庭关系和谐稳定的基石,因而,家庭成员之间的容隐行为自然受到儒家思想的推崇。
儒家传统思想一直流淌在中国人的血液中。
时至今日,中华民族仍然是世界上家庭观念最强的民族。
人们对家庭的依赖和归属感仍然没有改变。
对家庭成员的忠实、信任、关爱仍是家庭伦理的主要内容。
基于儒家传统思想的影响,当今人们能普遍接受的观念还是对于家庭成员的容隐行为。
因而,有限容隐制度在当代中国仍然具有深厚的民意基础。
2、现代刑法学理论为其提供了法理依据(1)符合刑法人道性要求刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。
[4], 是法律的最低层次的要求,一部法律, 只有符合人性, 才能被人们所认可、所遵守。
[5]性是现代刑法不可或缺的价值底蕴,它立足于人性,并建立在宽容之上。
可以说,刑法的人道化已成为历史发展的必然趋势,刑法发展史就是刑法从严酷走向宽容的历史。
我国刑法也趋于越来越多地体现人道性。
如前文所述,情亲是人类最初始的人性,自然应当受到刑法的保护。
(2)符合刑法谦抑性要求“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
”[6][7][8],它与刑法的补充性是相辅相成的。
刑法的补充性也称为最后性或迫不得已性,指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,刑法是调整社会生活的最后手段。
刑法的经济性是指“应以最小的刑法资源投入获得最佳的抵制犯罪的效果”[9] ,即追求法律成本与社会收益的效益最大化。
有限容隐制度符合刑法紧缩性、补充性要求不言而喻,这里着重说说经济性要求。
法律要求不容隐亲属犯罪是为了保障刑事诉讼的顺利进行,从个案来说就是为司法机关追究特定犯罪提供一定的帮助。
而不容许亲属相隐的机会成本是人与人之间缺乏信任,社会的信任机制被破坏。
这两者相比,孰轻孰重,不言自明。
[10],有限容隐制度是符合刑法利益最大化原理的选择。
(3)能够契合刑罚目的的理论现代刑罚的目的已由原始的报复主义演变为预防犯罪,其中包含了特殊预防和一般预防。
特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,惩罚改造犯罪分子,预防他们重新犯罪。
[11]通过对犯罪人判处刑罚,对社会成员起到警戒与抑制的作用,预防尚未犯罪的人实施犯罪。
对于特殊预防,容隐类型罪犯所需要被改造的是对亲属的亲情,这明显不合乎情理。
同时,容隐类型罪犯重新犯罪的前提是自己的亲属再次犯罪,如果特殊预防对于初始犯罪的亲属能起到作用,那么对于容隐类型罪犯自然也就没有再预防的必要。
对于一般预防,前文已经阐述了容隐行为出自的是人类最原始、最无法割舍的亲情,大部分民众即便明知自己会受到法律的惩罚,仍然会义无反顾的去容隐自己的亲属,难以起到教育威慑的作用。
设置容隐类型的犯罪对于预防犯罪来说是难以达到理想的效果。
而预防犯罪的根本目的还是要保护个人的权利和社会的安全,如前文所述,有限容隐行为正是契合了这一根本目的。
3、先进的犯罪侦查手段为其提供现实依据反对容隐制度的论据最主要的就是容隐行为有放纵犯罪之嫌。
从表面上看,容隐行为会使司法机关从这条线索上无法获得犯罪嫌疑人或罪犯的下落,而放纵犯罪。
但是这个立论的前提是抓住犯罪的唯一手段是亲属的证言和亲属的揭发、控告。
目前随着科技的发展,犯罪侦查手段不断进步,刑侦机关完全能够依靠先进的侦查手段查处犯罪行为,而不需要依靠亲属的揭发、控告。
先进的侦查手段为有限容隐制度提供了现实依据。
三、融情于法:有限容隐制度在刑法中的重构有限容隐制度在刑法中的重构即要借鉴中国古代法中“亲亲相隐”中有关容隐的思想精华,又要剔除其封建思想的糟粕。
笔者认为,最关键的是如何确定有限容隐制度之“限”在何处。