北京市高级人民法院审理新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷上诉案民事判决书
新东方侵权案
一、新东方侵权案案情美国教育考试服务中心（简称ETS）主持开发了作为美国大学和研究生院入学考试，包括英语作为外语的考试简称TOEFL的试题。
ETS对所有TOEFL考试题在美国版权局进行了著作权登记，并将TOEFL文字作为商标在相关类别予以注册。
美国研究生入学管理委员会（简称GMAC）是研究生入学考试简称GMAT试题的著作权人，对所有GMAT考试题在美国版权局进行了著作权登记，并将GMAT文字作为商标在相关类别予以注册。
自九十年代中期以来，新东方学校未经ETS、GMAC的同意大量复制、出版和发行ETS和GMAC分别享有著作权和商标权的TOEFL、GMAT考试试题。
2001年1月，ETS和GMAC以新东方学校侵犯著作权和商标专用权为由诉至北京市第一中级人民法院。
判决：经过长达两年多的审理，2003年9月27日，北京市第一中级人民法院就此案件做出了一审判决，认定新东方学校侵犯对方的著作权、商标权，除停止侵权、公开赔礼道歉外，新东方还需赔偿对方总额为1000余万元的损失。
宣判后，新东方学校不服法院开出的这一巨额赔偿，提出了上诉。
2004年12月27日，经过开庭审理后，北京高院对该3起案件一同做出终审宣判，继续认定“新东方侵犯了两机构的著作权”，但“不侵犯两机构商标权”。
因为，新东方在其出版物上标明TOEFL、GRE、GMAT字样的行为，是为了便利读者知道出版物的内容，并不是用来表明出版物的来源，所以不侵犯商标权。
终审判决新东方学校赔偿两机构经济损失640余万元。
据介绍，对于一审判决确认的1000多万元赔偿，因一审法院的推算方式“不够严谨”，终审判决也做了“酌情调整”。
调整的幅度为：TOEFL试卷的赔偿额，由一审的500万元调整为374余万元；GRE试卷的赔偿额，由一审的390万元调整为243余万元；GMAT试卷的赔偿额，则由一审的41万元调整为29余万元。
此外，一审法院判决支持的近100万元诉讼合理支出，也被调整到了6.6万元。
新东方案件的透视与反思
新东方案件的透视与反思2003年9月27日，北京市第一中级人民法院一审宣判了一路备受关注的涉外知识产权案：被告新东方学校被判侵权成立，需补偿原告经济损失一千多万人民币。
尽管新东方已提出上诉，最终结果尚不确信，但笔者以为其侵权已成为事实，只是补偿数额尚有争议。
由于本案的核心问题系试题的版权和原告在华的注册商标权，就案件类型讲，在我国尚属首例，而且本案不仅涉及知识产权问题，关于我国民办教育业的以后进展，也有很强的借鉴和指导意义。
一．本案涉及的争议核心1.试题可否享有版权一个作品是不是受到高作权法的爱惜，要紧看两点：第一，它是不是具有独创性，显然ETS的试题符合这一要求；其二要看它是不是属于法律明文列举出的不受高作权法爱惜的对象，若是不是那么应受到爱惜，而我国法律并无规定试题不受版权爱惜。
具体到我国国内，也有试题受法律爱惜的实例，比如每一年的律师资格考试的试题确实是如此。
另外，依照伯尔尼公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律爱惜。
因此ETS试题的版权在我国是受到爱惜的。
2．GRE、TOEFL（文字）可否作为注册商标取得爱惜依照我国商标法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，和上述要素的组合，均能够作为商标申请注册。
”GRE、TOEFL尽管是两种英语考试的简称（全称为GraduateRecordExamination和TestofEnglishasaForeignLanguage），但作为文字注册商标，完全能够与其他类型的英语考试区别开来，从而具有商标法要求的显著性。
而新东方有关负责人却以为，"TOEFL"、"GRE"已经成为一种考试的通用名称，就像阿司匹林一样，因此能够不经对方许可利用。
①笔者以为，这纯属偷换概念。
因为这两种考试事实上代表着两种品牌的商品，它们之间有明显的区别，就像奔驰车和福特车一样。
【最新推荐】私立新东方学校侵犯著作权及注册商标专用权纠纷-推荐word版 (1页)
【最新推荐】私立新东方学校侵犯著作权及注册商标专用权纠纷-推荐word版本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！== 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ ==私立新东方学校侵犯著作权及注册商标专用权纠纷上诉人北京市海淀区私立新东方学校(以下简称新东方学校)因侵犯着作权和商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(201X)一中知初字第35号民事判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
一审法院北京市第一中级人民法院判决认定，(美国)教育考试服务中心(Educational Testing Service，以下简称ETS)作为TOEFL考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL考试题，并就53套TOEFL考试题在美国进行了着作权登记。
1997年8月，ETS与主要从事外语教学服务的新东方学校签订协议，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议所列的录音制品和文字作品(共20套试题)，作为内部使用，不得对外销售，协议有效期为一年。
但新东方学校将该TOEFL考试题以出版物的形式在其校内和网络上向不特定人公开销售，且在许可协议期满后未再签订新的协议。
另外，ETS曾就“TOEFL”商标在中国核准注册，核定使用的范围是盒式录音带、考试服务、出版物等。
被控侵权物的封面等用醒目的字样标明“TOEFL”。
201X年1月，ETS以新东方学校侵犯着作权和注册商标专用权向北京市第一中级人民法院起诉。
此前，新东方学校曾因此被行政执法部门查处。
一审法院经审理认为， TOEFL试题由ETS主持开发设计，每一道试题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于中国着作权法意义上的作品，由此汇编而成的整套试题也应受到保护。
新东方学校未经ETS许可，以商业经营为目的，擅自复制并公开销售TOEFL试题，侵犯了ETS的着作权，应承担相应的法律责任。
新东方学校在其发行的TOEFL考试题出版物的封面上以醒目字体标明“TOEFL”字样，且商品类别与ETS注册的商品类别相同，新东方学校的行为侵犯了ETS的注册商标专用权。
审视新东方案中的著作权问题
国境 内给予 保护 。因此 新东方 关于 Ｅ Ｓ的试 题不受 著作权 法保 Ｔ
护的主 张 并不能成 立 。
中级人 民法 院 。 过长 达两 年 多的审理 ， 经 北京 市一 中院于 ２ ０ ０３
年 ９月作 出一 审判 决 ， 定新 东方学 校侵 犯 Ｅ Ｓ和 ＧＭＡ 认 Ｔ Ｃ的著
作权和 商标权 ， 并判 令其 赔偿 人 民币 １０ ０ ０余 万元 。 东方 不服 ， 新
中图分类 号： ９０５ Ｄ ２． 案情简 介及涉 及 到的 问题 文献 标识码 ： Ａ 文章 编号 ：０９０ ９（０９１．０ ２ １０．５２２０ ） １７０ ０ １ 独创 性 。在本 案 中， Ｔ ． Ｅ Ｓ的试题 是 由 Ｅ Ｓ聘任 的专家小 Ｔ
一
、
美 国教育考 试服 务 中心 （ Ｔ ） Ｅ Ｓ 主持 开发 了 Ｔ Ｅ Ｌ试题 ， Ｏ Ｆ 并 组独 立构 思而成 的 ， 每道 题均 需多人 经历多个 步骤并 且付诸创造 在 美国版 权局进 行 了著作权 登 记， 同时将 Ｔ Ｅ Ｌ文字 作为 商标 性 劳动 才 能完成 ， 表现形 式与 内容上 都与 同类的考 题 ， 外还涉 及著 作权领域 颇受 关注 制 方面 的规定 此
殊 教育事业 发展 的影响 也引起 了社会各 界 的广 泛关注 ， 因此 具有 用 是否 属于合 理使 用 。我 国 《 著作 权法》 ２ 第 ２条规定 了 ｌ 项 合 ２ 很强 的借鉴性 。在上 诉过 程 中， 东方就 ： 新 试题 是否属 于著 作权 理 使用 的情 况 ，在这 些情 况 下使 用作 品可 以不 经过著 作权 人许 保 护 的客 体： 复制 Ｔ Ｅ Ｌ试题 等相 关行 为是否 属于 著作权 所 可 ， 向其 支付报 酬 ， 应当 指明作 者姓 名 、 其 Ｏ Ｆ 不 但 作品 名称 ， 并不得侵 允许 的合 理使用 范畴 ； 其所承 受 的 巨额 赔偿 的法 律依 据 （ 东方 犯 著作权 人依 照著 作权 法享 有 的其 它权 利 。 新 纵 观我 国 《 作权法 》 ２ 著 第 ２条 ， 与该 案有 关的只有 第 ｌ ： 款 提 供考试 培训 并未侵 犯 Ｅ Ｓ著 作权 ，培训 费不应 作为 确定赔 偿 Ｔ 额 的基础 ） 问题 提 出 了抗 辩 。 面我 也将 围绕这 些颇 受争议 的 “ 等 下 为个人 学习 、 究或者 欣赏 ， 研 使用 他人 已经发表 的作品” 以及 第 ，
新东方人力资源管理案例分析
新东方前培训师李琳(化名)告诉记者，诸如新东方、学而 思这样的培训机构在上市后都出现了大量的 人员流失情况。 “上市后，培训产品价格水涨船高的同时，大多数员工待遇却 都不同程度的下降。其中，新东方老师的课酬下降非常之快， 原本业界具有竞争力的薪酬已经不复存在。而在福利待遇方面， 有些甚至还不到行业均值。
2002年
3、发展历程
新东方上海分校和广州分校相继 成立。新东方与联想集团合作，由联 想出资5000万，新东方出品牌资源， 各占50%股份，成立了联东伟业科技 发展有限公司，创办新东方教育在 线，新东方从此进入了远程教育领域。
朋 友 合 伙 制 阶 段
归国担任新东方副校长 职务，主持成立新东方 出国留学移民咨询处
3、企业情况
企业主要产品/服务
培训学 校业务
各业务 子公司
其他培 训业务
泡泡少儿教育、大学生考试培训 优能中学教育、留学考试培训 英语培训、国际游学
北京新东方前途出国咨询有限公司 北京新东方迅程网络科技有限公司 北京新东方大愚文化传播有限公司 北京新东方满天星教育咨询有限公司
Maxen国际教育 同文高考培训学校 基础教育 北京新东方扬州外国语学校 北京昌平新东方外国语学校
2、市场特点
中国民办教育市场特点：
3
民办教育的融资渠道拓宽。 2011年4月，北海教育在天津股权交易所成功挂 牌，这是 首个 国内民办教育机构正式登陆国内资本市
场，标志着中国民办教育的融资渠道将更加宽泛，必将 对中国民办教育的发展起到推动和引领作用。
3、企业情况 公司简介：
新东方教育科技集团，由 1993 年11月 日成立的北京 截止 2014 年16 5月 31 日，新东 新东方学校发展壮大而来 ， 方已经在全国 50 座城市设立 新东方教育科技集团于 目前集团以语言培训为核心， 了 56 所学校、 31 家书店以及 2006 年 9 月 7 日在美国纽 新东方品牌在世界品牌价值 多个发展平台，是一家集教 703 家学习中心 ，累计面授 约证券交易所成功上市， 实验室 编 制 的 2010 年 度 育培训、教育产品研发、教 学员近 2000万人次。 成为中国第一家海外上市 《中国品牌500强》排行榜 育服务等于一体的大型综合 的教育机构。 中排名第 94 位，品牌价值 性教育科技集团。 已达64.23亿元。
北京市海淀区私立新东方学校等劳动争议二审民事判决书
北京市海淀区私立新东方学校等劳动争议二审民事判决书【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议【审理法院】北京市第一中级人民法院【审理法院】北京市第一中级人民法院【审结日期】2021.01.27【案件字号】(2021)京01民终112号【审理程序】二审【审理法官】梁志雄【审理法官】梁志雄【文书类型】判决书【当事人】李元权;北京市海淀区私立新东方学校【当事人】李元权北京市海淀区私立新东方学校【当事人-个人】李元权【当事人-公司】北京市海淀区私立新东方学校【代理律师/律所】阎国强北京宸硕律师事务所;尹敬君北京宸硕律师事务所【代理律师/律所】阎国强北京宸硕律师事务所尹敬君北京宸硕律师事务所【代理律师】阎国强尹敬君【代理律所】北京宸硕律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】李元权;北京市海淀区私立新东方学校【本院观点】关于李元权的上诉理由：李元权于离职前签署《竞业禁止协议》，新东方学校依约支付其竞业限制经济补偿金，因此，李元权应当按照《竞业禁止协议》的约定履行相关义务，否则，应当承担违约责任。
【权责关键词】无效欺诈胁迫显失公平代理违约金过错支付违约金证据不足证明责任（举证责任）诉讼请求开庭审理维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，关于李元权的上诉理由：李元权于离职前签署《竞业禁止协议》，新东方学校依约支付其竞业限制经济补偿金，因此，李元权应当按照《竞业禁止协议》的约定履行相关义务，否则，应当承担违约责任。
现李元权主张无法确认《劳动合同》《竞业禁止协议》未签字页中的真实性，《竞业禁止协议》中违约金条款系格式条款，新东方学校没有履行提示和说明义务，故应属无效，鉴于《劳动合同》和《竞业禁止协议》均约定新东方学校和李元权各持一份，在李元权未能证明其所持上述合同及协议与新东方学校提交的合同及协议不一致的情况下，李元权关于否认该合同、协议真实性的上诉理由，本院不予采信。
李元权关于《劳动合同》《竞业禁止协议》无效的上诉理由，无劳动法律依据，本院亦不予采信。
著作权案例
案例一：“脸谱”引发著作权纠纷中国艺术研究院赔偿4万案情介绍:《中国戏曲脸谱》一书使用了京剧脸谱绘画大师汪鑫福的177幅京剧脸谱，汪鑫福的外孙季成将中国艺术研究院、九州出版社、北京世纪高教书店诉至法院。
汪鑫福自上世纪20年代起至90年代去世时陆续创作了大量京剧脸谱，相当部分都收藏在艺术研究院陈列室中。
上世纪50年代时，汪鑫福曾在艺术研究院前身戏曲改进局工作。
2000年1月，经北京森淼圆文化传播有限公司组织联系，由艺术研究院提供图片及文字，九州出版社提供书号出版了《中国戏曲脸谱》一书，该书中使用了汪鑫福绘制并收藏在陈列室中的177幅京剧脸谱，但没有为汪鑫福署名。
季成作为汪鑫福的外孙，自其母亲去世后即为“脸谱”的继承人。
季成于2010年初发现《中国戏曲脸谱》一书，并于2010年8月从北京世纪高教书店购买到该书，故起诉要求三被告停止侵权、向其赔礼道歉、赔偿经济损失53.1万元、精神损害抚慰金1万元及合理费用3万余元等。
[法院审理]诉讼中，双方争议焦点主要集中在涉案脸谱的性质上，季成表示涉案脸谱为汪鑫福个人作品，而艺术研究院坚持认为涉案脸谱完成于上世纪50年代，为著作权归属于该研究院的职务作品。
法院经审理认为，双方均认可汪鑫福一生绘制了大量京剧脸谱，而涉案脸谱没有专门标识或特征体现出绘制时间，故无证据证明涉案脸谱的时间完成时间。
不排除部分涉案脸谱完成时我国尚未颁布实施著作权法，但汪鑫福去世以及《中国戏曲脸谱》一书出版时，我国已于1991年6月1日起施行著作权法，那么在使用他人作品时，就应当尊重法律规定的赋予著作权人的权利，除非有合法理由排除或限制著作权人权利。
我国著作权法规定了两类职务作品，一类是著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用，另一类是作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。
艺术研究院既表示涉案脸谱属于第二类职务作品，又表示著作权应当全部归属于艺术研究院。
法院根据本案证据体现出的情况，认为汪鑫福所绘制的京剧脸谱不属于艺术研究院主张的主要利用了单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的第二类职务作品。
刘翔与北京新东方前途出国咨询有限公司网络侵权责任纠纷二审民事判决书
刘翔与北京新东方前途出国咨询有限公司网络侵权责任纠纷二审民事判决书【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷网络侵权责任纠纷【审理法院】北京市第四中级人民法院【审理法院】北京市第四中级人民法院【审结日期】2022.06.30【案件字号】(2022)京04民终270号【审理程序】二审【审理法官】张岩【审理法官】张岩【文书类型】判决书【当事人】刘翔;北京新东方前途出国咨询有限公司【当事人】刘翔北京新东方前途出国咨询有限公司【当事人-个人】刘翔【当事人-公司】北京新东方前途出国咨询有限公司【代理律师/律所】曹慧北京爱申律师事务所【代理律师/律所】曹慧北京爱申律师事务所【代理律师】曹慧【代理律所】北京爱申律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】刘翔【被告】北京新东方前途出国咨询有限公司【本院观点】本案二审的争议焦点为新东方公司赔礼道歉的方式及赔偿数额是否适当。
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。
【权责关键词】撤销代理合同过错停止侵害消除影响赔礼道歉新证据诉讼请求维持原判发回重审证据保全【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案二审的争议焦点为新东方公司赔礼道歉的方式及赔偿数额是否适当。
关于赔礼道歉的方式一节。
本院认为公民的肖像权受法律保护。
新东方公司未经本人同意，使用刘翔肖像，其行为构成对刘翔肖像权的侵犯。
刘翔有权依据法律规定要求新东方公司承担赔礼道歉的民事责任。
赔礼道歉的方式应与行为的具体方式和造成的影响范围相当。
本案中，新东方公司使用刘翔肖像的侵权行为情节轻微，一审法院据此判决新东方公司书面致歉并无明显不当，本院予以维持。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
北京市高级人民法院审理新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷上诉案民事判决书北京市高级人民法院民事判决书（XX）高民终字第1393号上诉人（原审被告）北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区中关村路15号。
法定代理人俞敏洪，校长。
委托代理人王立华，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人李琦，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（美国）教育考试服务中心（EDUCATIONALTESTINGSERVICE），住所地美国新泽西州08541普林斯顿罗斯代尔路和卡特路。
法定代表人科特·兰德格拉夫，总裁兼首席执行官。
委托代理人周强，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人北京市海淀区私立新东方学校（简称新东方学校）因侵犯著作权和商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（XX）一中知初字第35号民事判决，向本院提起上诉。
本院XX年12月8日受理后，依法组成合议庭，于XX 年4月28日公开开庭审理了本案。
上诉人新东方学校的委托代理人王立华、李琦，被上诉人（美国）教育考试服务中心（简称ETS）的委托代理人周强、董永森到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，中国和美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依据该公约，中国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。
ETS作为TOEFL考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL 考试题，并在美国就53套TOEFL考试题进行了版权登记。
从TOEFL考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴。
新东方学校与ETS签定有“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，有效期至1998年8月16日，其中明确约定了使用范围。
但新东方学校将TOEFL考试题以出版物的形式在其校内和网上向不特定人公开销售，超出了协议约定的使用范围，并且协议期满后新东方学校未与ETS签定新的使用协议。
新东方学校未经ETS许可，擅自复制ETS享有著作权的TOEFL考试题，并将试题以出版物的形式通过互联网渠道公开销售，其行为侵害了ETS 的著作权。
ETS将TOEFL作为商标核准注册，且其商标均在有效期内，故依据中国商标法，ETS对TOEFL在第9类、第41类、第68类上享有商标专用权，其合法权益受法律保护。
新东方学校在其发行的TOEFL考试题出版物封面上以醒目的字体标明TOEFL字样，其使用TOEFL的商品类别与ETS注册的第9类、第41类和第68类的商品类别相同，其标明的TOEFL 字样也与ETS的注册商标完全一致，故新东方学校的行为构成对ETS注册商标专用权的侵犯。
新东方学校应就其侵犯著作权和商标专用权的行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响，向ETS赔礼道歉等民事责任。
本案赔偿数额的计算应以XX年11月15日向前追溯二年，即从1998年11月15日开始计算。
审计报告表明，新东方学校的收入主要是资料费和培训费，赔偿数额的计算也主要以这两项收入为依据。
ETS在主张权利的过程中支付了一定费用，且这些费用与本案诉讼具有直接关系，本院酌情予以确定。
新东方学校因侵犯著作权和商标专用权的行为所获利润相互重合，本院一并予以计算。
依照《著作权法》第2条第2款、第47条第（1）项，《商标法》第51条、第52条第（1）项之规定，判决：①新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS著作权的行为，并于判决生效之日起15日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；②新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS商标专用权的行为；③新东方学校自判决生效之日起30日内在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉；④新东方学校自判决生效之日起15日内赔偿ETS人民币500万元及合理诉讼支出万元；⑤驳回ETS的其他诉讼请求。
新东方学校不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
新东方学校上诉称：第一、一审判决认定ETS对其TOEFL 考试题享有著作权，缺乏事实依据。
实际上，考试题是不能作为作品受到我国法律保护的。
第二、新东方学校只是在1997年和XX年两个时间点上，少量复制了TOEFL考试题，一审判决却依据《审计报告》认定我方大量复制并销售了TOEFL考试题。
实际上，《审计报告》没有任何根据。
第三、ETS是在庭审结束后才提出赔偿合理诉讼支出的请求，并提供了相关的证据材料，一审法院对这些证据材料并未质证就予以采信，同时支持了其诉讼请求，显然是错误的。
第四、新东方学校在相关培训资料中只是叙述性或描述性地使用了TOEFL字样，并未将TOEFL作为商标使用，根本不会造成商品来源混淆之可能，实际上也从未造成过混淆，一审法院却判定为侵犯ETS的商标专用权，显系错误。
第五、一审法院判决我方赔偿ETS巨额经济损失缺乏依据。
新东方学校提供考试培训并未侵犯ETS的著作权，一审法院却将培训费收入作为确定赔偿额的基础，明显不合理。
第六、新东方学校只少量向学员以外的人销售了相关培训资料，一审判决却判令我方在全国发行的《法制日报》上赔礼道歉，也不够公平合理。
请求二审法院撤销一审判决之第二、三、四项并依法改判。
ETS服从原审判决。
经审理查明：ETS成立于1948年，TOEFL考试由其主持开发。
1988年至1995年，ETS分别在中国核准注册了746636、771160、176265号“TOEFL”商标，核定使用的范围分别是盒式录音带、考试服务、出版物等。
1989年至1999年，ETS 将其开发的53套TOEFL考试题在美国版权局进行了著作权登记。
新东方学校成立于1993年10月5日，系民办非企业单位，主要从事外语类教学服务。
1996年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制TOEFL考试题一事对其进行了检查，并责令其停止侵权。
后新东方学校停止使用TOEFL 考试资料，并主动与ETS联系，商谈有偿使用TOEFL考试资料问题，但未获答复，遂继续向学生提供TOEFL考试资料。
1997年1月，北京市工商行政管理局再次对新东方学校进行检查，并扣压了《TOEFL全真试题精选》等书籍资料。
1997年2月18日，新东方学校法定代表人俞敏洪到北京市工商行政管理局接受了询问，并出具了保证书，承认复制发行TOEFL考试题的行为侵犯了ETS的著作权，保证不再发生侵权行为。
1997年8月17日，ETS在中国大陆地区的版权代理人中原信达知识产权代理有限责任公司与新东方学校签订了“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期1年。
XX年11月9日，中原信达知识产权代理有限责任公司在新东方学校公证购买了“TOEFL系列教材”包括：《TOEFL 系列教材听力分册》、《TOEFL系列教材语法分册》、《TOEFL 系列教材作文分册》、《TOEFL系列教材阅读分册》、《最新练习题选编第一册》、《最新练习题选编第二册》、《最新练习题选编第三册》8本图书及25盒听力磁带。
XX年11月15日北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行检查，并扣压了部分涉嫌侵权的图书。
XX年12月25日受ETS委托，北京市正见永申律师事务所在新东方学校公证购买了“TOEFL系列教材”，包括：听力分册、听力文字答案、语法分册、作文分册、阅读分册、最新练习题选编第一册及听力磁带21盒。
XX年1月4日，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标权。
XX年2月22日，一审法院对新东方学校的财务帐册实施了证据保全，并委托北京天正会计师事务所对相关财务帐册进行了审计，审计结果表明：新东方学校的收入主要分为培训收入和资料收入。
TOEFL培训收入：1998年为5210769元，占全年总培训收入的%；1999年为8498039元，占全年总培训收入的%；XX年为19795214元，占全年总培训收入的%.资料收入：1998年为3012702元，1999年为4931191元，XX年为6983357元。
TOEFL住宿班所收取的培训费用中包括资料费。
另外，本案一审审理中，双方当事人就ETS主张权利的相关TOEFL考试题与被控侵权物进行了对比。
对比结果为：听力分册、听力文字答案、语法分册、作文分册、阅读分册、最新练习题选编第一、二、三册中被控侵权部分与相关的TOEFL考试题内容一致；听力磁带与相关的TOEFL考试题内容绝大部分相同。
此外，“TOEFL听力磁带”、“TOEFL系列教材”的封面及包装上均突出使用了“TOEFL”字样。
上述事实，有第746636、176265、771160号商标注册标证书，北京市工商行政管理局物品暂扣证，俞敏洪谈话记录和保证书，《盒式录音带复制许可协议》，《文字作品复制许可协议》，北京天正会计师事务所有限责任公司第431号审计报告，北京市公证处出具的公证书，崇文区公证处出具的公证书，被控侵权的图书和录音带实物及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，中国和美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据著作权法第2条第2款及《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第3条第1款（A）项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。
《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
TOEFL试题分为听力、语法、阅读和写作四个部分，由ETS主持开发设计，就设计、创作过程来看，每一道考题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护。
由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护。
根据本案查明的事实，新东方学校未经著作权人ETS许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL 试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，故对新东方学校关于其相关行为系合理使用TOEFL试题的抗辩理由不予采信。
新东方学校又主张，其系社会力量办学，根据《民办教育促进法》的规定，属于非营利机构。
本院认为，新东方学校成立的目的与是否侵犯ETS著作权并无必然联系，只要新东方学校实施的行为具有营利性，则必然对ETS 的著作权构成侵害，新东方学校的这一抗辩理由亦不能成立。
另外，1997年新东方学校法定代表人俞敏洪向北京市工商行政管理局出具的不再发生侵权行为的保证书以及与中原信达知识产权代理有限责任公司签订的作品使用许可协议也表明，新东方学校承认ETS对TOEFL试题享有著作权，并且明知其相关行为已侵犯了ETS的著作权。
综上，新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了ETS的著作权，理应承担相应的法律责任。