重庆建筑律师解析建筑施工企业的法律难点

重庆建筑律师解析建筑施工企业的法律难点毕业于西南政法大学，重庆精睿律师事务所主任律师，冉缤律师，年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼1997及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、逐渐形成并建立起在刑事辩护等各门类法律事务后，建筑及房地产、差异化企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑施工领域的优势化、的特色办案服务。

其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益晚报》、重庆电视台、分别接受上海东方卫视、纠纷、婚姻法最新解释等方面，重庆交通广播电台等媒体的专题采访。

一、律师为建筑施工企业提法律顾问服务的内容及方式建筑施工企业的主要业务就是从事房屋建筑和市政基础设施的施工。

律师为建筑施工企业提供法律顾问，应根据建筑施工企业的特点和实际状况，建设工程施工合同的特点，并结合具体工程项目的实际情况，有针对性地提供具体的项目服务和全面的企业法律顾问服务。

因不同的建筑施工企业和工程项目，律师提供服务的内容有所不同，但从总体上看，主要包括但不限于以下几方面的内容：（一）工程项目投标中的法律服务．所谓投标，是指承包商向招标人提出承包招标工程的价格和条件，供招标人选择以获得承包权的行为。

投标以招标为前提。

所谓招标，是指项目建设单位将工程项目的内容和要求以招标文件的形式，向不特定的（邀请招标除外）承包人提出要约邀请，选择承包人的行为。

施工企业作为投标人进行投标，目的是击败其他竞争对手，以尽量高的的价格获得招标项目的承包权，并通过对承包的工程进行施工，以获得利润。

投标的成功与否，决定施工企业能否持续经营。

可见投标是施工企业经营活动的起点，也是关键点。

在此环节，律师应依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定为企业提供法律服务：1、律师在建设工程招标投标过程中可作为投标方（施工企业）的代理人，保证己方工作的合法性。

主要内容是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免因其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。

以投标主体为例，《建筑企业资质管理规定》所规定的资格准入制度是一种强制性规定，那么律师应着重审查投标文件对投标人资质的要求。

如果由几个施工企业组成联合体进行投标，律师应着重审查联合体中资质最低的企业的资质，是否达到招标文件要求的资质。

审查投标是否有效，侧重于对施工企业准备提交的投标文件的审查同时，律师应注意，根据法律法规的规定属无效招（投）标的几种情况。

．2、律师监督招标方的工作。

主要是（1）审查招标文件，在内容上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求在文字上审其是否清楚达意，有无歧义之处在形式上审其是否符合法定要件。

最终，协助己方作出是否投标——即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。

（2）监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。

若否，可代理己方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。

（3）中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。

（二）建设工程施工合同管理法律服务1、施工合同签订前的律师合理提示。

律师应合理提示施工企业履行相应的义务：做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督施工企业应当按照约定的期限完成工程建设对建设的工程负瑕疵担保责任合同一经签订，双方均应严格履行非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。

律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示承包人解除合同的情形有：（1）发包人违约，未按期支付工程款的（2）发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的（3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。

发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。

合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。

律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力（5）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

2、施工合同的审查、修改。

审查、修改合同是律师在经济领域为建筑施工企业具体的工程项目部提供法律顾问服务的主要方式。

建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个项目建设过程中居于主导地位。

由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此律师审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。

律师应对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关，在协议书中明确约定质量等级（如合格、优良）。

如果建设单位对质量有特殊要求，比如国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，未达到特殊要求但达到了合格（或优良）的奖罚办法，以及建设单位应履行的义务。

切忌用含混的词语。

对于价款，也应有明确的约定，按建筑面积平方“、”施工图预算加系数包干“、”施工图预算加签证“如．米造价包干”等，避免“暂定价”、“造价约多少万元”、“完工后据实结算”之类的约定。

对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素，在专用条款中详细约定。

对于工程款的支付，应在专用条款中明确约定预付款、工程款（进度款）、结算款的支付比例和支付期限，以及未按约定支付的违约责任。

对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确约定工期的总日历天数如无法确定开工日期，应约定以开工令（或以甲方书面通知）为准群体工程应分别约定开、竣工日期。

3、工期跟踪服务建设工程施工合同的工期少则数月，多则几年。

在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。

如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、社会因素等。

律师在工期跟踪过程中，律师应合理提示施工企业，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。

有导致工期顺延的情形时，律师应依据合同的约定提示施工企业注意，并及时做好书面记录，比如：发包人未按约提供图纸及开工条件发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行设计变更和工程量增加非承包人原因停水、停承停气造成停工累计超过约定和规定时间的隐蔽工程在隐蔽前，电、．包人通知发包人检查，发包人没有及时检查发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等。

4、工程款的确认与支付中律师跟踪服务按合同约定及时得到工程款，是施工企业在施工合同中的核心权利。

首先是工程预付款，律师可合理提示施工企业应得到预付工程款的时间对发包人不按约定预付款，施工企业应以书面方式催告，发包人仍不支付的，施工企业可暂停开工并要求发包人承担违约责任。

其次是工程进度款，律师可合理提示施工企业，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。

律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。

再次是工程结算款，律师可合理提示施工企业首先应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，施工企业可主张按照竣工结算文件作为结算依据。

如发包人不支付结算款，施工企业则不交付工程，并可在达到合同约定的期限时，根据合同法第286条的规定，行使优先权。

律师应提示施工企业，发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。

利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。

合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。

、工程签证与施工索赔5．工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

律师应该提醒施工企业，非施工企业原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证，主要有：发包人交图签证、施工遇紧急情况的签证、施工组织设计签证、委托施工图设计签证、延期开工签证、发包人暂停施工签证、工期延误签证、工期提前签证、隐蔽工程验收签证、重新检验签证、工程试车签证、安全保护措施签证、危险施工安全防护措施签证、价款调整签证、工程量计量签证、承包人同意延期支付价款签证、承包人停工签证、甲供料交料签证、承包人采购材料及代用材料签证、合理化建议的费用分摊及收益分享签、确定变更价款签证、竣工验收签证、单项竣工签证、接受竣工结算资料签证、提交索赔资料签证、发生不可抗力事件签证、使用专利技术等申报签证、发现地下障碍和文物的保护措施签证等。

索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。

低价中标，索赔赚钱，已成为很多管理规范的施工企业的一条重要的经营原则。

律师应协助施工企业树立索赔观念，建立索赔机制，及时抓住索赔机会。

律师在此项服务中，应提示施工企业，在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技并按照约定应当及时书面要求发包人书面确认该变更，术要求等的，程序提交工程变更价款调整报告报发包人。

提醒施工企业平时注意索赔资料的积累，每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达并要求对方签收，设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方的函件（如拨付工程款通知、顺延工期报告等）要有对方签收并保存等。