论行政法的逻辑起点
行政权——行政法逻辑起点的科学界定(一)

行政权——行政法逻辑起点的科学界定(一)摘要]行政法逻辑起点是行政法科学理论大厦的基石,如果作为行政法理论的逻辑起点的基本概念根据不足,整个行政法理论大厦就会倒塌。
区分行政法逻辑起点、研究起点、理论基础、宪政理念以及基础理论是界定行政法逻辑起点的前提,探讨行政法逻辑起点应具备的条件则为界定逻辑起点提供了标准,而行政权所体现的所有特征完全胜任行政法逻辑起点的重任,因此,行政权是行政法逻辑起点的科学界定。
关键词]行政权行政法逻辑起点科学界定Executivepower:ScientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelawSummary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansion ofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisin sufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningt helogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,res earchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andPro bingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingp oint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskof thelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescienti ficdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition学科的逻辑起点,或者称为学科的开端、学科的出发点,是我们进行研究中必须关注的问题,是决定该学科理论体系的研究起点,同时也是区别于不同理论体系的标准。
目前我国行政法的渊源概况及行政判例制度的引入

源 是 不 合理 的 。这 只 能说 明这 些 习 惯 、 德 等 对 法 的形 成 影 响 道
是很 大 的 。
要探讨 行 政法 的渊 源 , 政法 渊源 的 概念 是一个 逻辑起 点。 行
近 年 来 , 于行 政 法渊 源 的 概念 , 主流 观 点之 外 出现 了一些 关 在 新 的观 点 , 本文 首 先 介绍 行政 法 渊源 的主 流观 点 , 列举 所 出现
那 么 以效 力 为标 准 在 我 国 关 于行 政 法 渊源 的法 律 依 据 主
效 力 等级 。中 国 的法理 学 界 普遍 撇 除法 的 历 史渊 源 、 论思 想 行政 法 的领 域 宪法 是可 以作 为行 政 法 的渊 源 的 。“ 理 除非 甘 愿宪 渊源 、 本质 渊 源 , 从效 力上 对 法源 加 以分析 , 为法 源 是 由不 法 沦 为废 纸 , 何人 都 必须 承认 宪 法 为我 国 行政 法 的 渊源 ”关 只 认 任 。 虽然 在 学 理上 被 理论 界 普遍 同国 家机 关 制定 并具 有 不 同法 律 效力 的法 律 的各 种表 现 形 式 。 于宪 法 是不 是我 国 行政 法 的渊 源 , 具 体到 行 政法 渊 源 即为 行政 法 的表 现 形式 , 即行政 法法 律 规 接 受 , 亦 但在 实 践上 仍 较 为敏 感 , 高院 的态 度 也 比较 暖昧 。 目 最 范 的来 源 出 处 。 前 为止 ,关 于 宪 法 的使 用 问 题最 高 院 的态 度 可 以从 15 9 5年 、
但 《 高 人 民法 院关 于 审理 国际 贸 易行政 案 件 若干 问题 的 最 教授 的 书 中所 列 举 的几 种 实质 渊 源包 含 的种 类 有 :社 会 事实 、 规 定》 ( [022 号 ) 九 条 : 人 民法 院 审理 国 际贸 易 行 ,法释 2 0 ]7 的第 “ 经 济 事 实 、 德观 念 、 学技 术 、 国行政 法 等 。虽 然研 究 这些 政 案 件所 适用 的法 律 、 政 法规 的 具体 条 文存 在 两种 以上 的 合 道 科 外 行 内容 对 于研 究 行政 法 的 产 生 、 向, 走 总结 行政 法 发 展 的规 律具 理 解 释 , 中 有一 种解 释 与 中华 人 民共 和 国缔 结 或 者参 加 的 国 其 有 很 好 的意 义 , 这 不是 渊 源 问题 而 是背 景 问题 。划 分是 不是 际 条约 的 有关 规定 相 一致 的, 当选 择 与 国 际条 约 的有 关 规 定 但 应
浅谈我国行政法的定位与发展趋势

民权制约行政权 、 以程序权抗衡执法权的对立观念。尽管这 些学说还缺乏深入, 但毕竟已经对中国行政法学 自己的人文
少有行政法学基本原理的阐释, 在行政法学体系中, 所津津 精 神有 了认真 的思 索 , 可能这 些 学说本 身过 于抽 象 , 却有 但 乐道的是法制保障 和法 制监 督 , 行政救 济理论几 乎是一片 空 利于对外来行政法学素材 的重新组织 , 以及对行政 法学基本 白, 在法与管理的关系上, 法是从属于管理或行政的, 法是管 范畴和基本原理的新 阐释。也许正是因为这一点才使得我 理或行政的工具和武器 , 或行政 是法的逻辑起 点。这种 国的行政法学在内容上摆脱了浓厚 的行 政学 色彩 , 管理 开始 了与 观念在 9 年代 前的我 国一直 具有支 配性 的地位 , O 以致我 国 行 政学 的分离 , 也许这些学说难 以得到公认或难 以说是一 种
维普资讯
20 06年第 2 期 (第 8 卷第 2 ) 期
二十世纪西方行政法治理论的经济学源流

⼆⼗世纪西⽅⾏政法治理论的经济学源流⼆⼗世纪西⽅⾏政法治理论的经济学源流在西⽅⾏政法治理论的发展史中,警察⾏政法观与福利⾏政法观分别是⼗九世纪和⼆⼗世纪⾏政法的基本观念。
前者将⾏政权看作是相对⼈权利的“天敌”,要求通过⽴法权或司法权限制其作⽤围,后者则认为⾏政权的作⽤在于为公众谋取福利,只有不断地扩⼤其作⽤围,才能为相对⼈提供更⼴泛的服务。
⼗九世纪末⼆⼗世纪初,随着社会形势的变迁,福利⾏政法观逐渐成为西⽅⾏政法治理论的主流观念。
经济学思想在这⼀演进过程中起了不容忽视的重要作⽤。
本⽂拟以西⽅经济学为视⾓,阐释福利⾏政法观产⽣的历史必然性及其演进的轨迹,以触摸西⽅⾏政法治理论深层次的发展规律,把握其在新世纪的发展趋势。
⼀、经济⾃由主义与警察⾏政法观西⽅⾏政法治理论产⽣和形成于资产阶级⾰命后的⾃由竞争资本主义时期。
福利⾏政法观就是从这⼀时期的警察⾏政法观演变⽽来的。
因此,我们必须⾸先了解经济学思想在警察⾏政法观的形成和发展过程中所起的重要作⽤。
⼗七⾄⼗九世纪是资产阶级夺取并巩固政权,发展资本主义的时期。
在这⼀时期,资产阶级为了防⽌封建复辟,促进资本主义经济的发展,要求取消⼀切限制措施和政策,论证并且实现经济⾃由。
因此,在经济学理论上,他们必须以代表其⾃⾝利益的,以经济⾃由主义为核⼼的古典政治经济学理论取代维护封建主阶级利益的,以国家⼲预主义为宗旨的重商主义学说。
这⼀任务是由代表那个时代的英国古典政治经济学家亚当?斯密(Adam Smith)完成的。
他以资产阶级⼈性论为基础,以“经济⼈”的利⼰主义本性为依据,以“看不见的⼿”的论断为核⼼,系统地提出了经济⾃由主义思想,并论证了⾏政权⼒的扩对于公共利益的危害。
他认为,每个⼈“他通常既不打算促进公共利益,也不知道他⾃⼰是在什么程度上促进那种利益。
……由于他管理产业的⽅式⽬的在于使其⽣产物的价值能达到最⼤程度,他所盘算的也只是他⾃⼰的利益。
在这种场合,像在其他许多场合⼀样,他受⼀只看不见的⼿的指导,去尽⼒达到⼀个并⾮他本意想要达到的⽬的。
最新行政法与行政诉讼法全文

行政法与行政诉讼法第一章行政法概述行政法是调整行政关系,规定行政主体、行政行为和行政监督的法律规范的总称。
在以宪法为核心的法律体系中,行政法是其中的一个完整独立的法律部门,也是仅次于宪法的基本法律部门。
它对于维护和监督行政机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要的作用。
重点问题●行政的概念。
●行政权的概念。
●行政法的概念。
第一节行政行政法就是关于行政的法。
理解行政是行政法研究的基础。
行政的特性、内容和范围决定了行政法的特性、内容和范围等对应物。
从行政法和行政的关系表明,研究行政法必须从研究行政开始。
一、行政的概念行政的概念是行政法学理论研究的起点和开端。
“行政”一词的英文是Administration,源于拉丁文Administrare,其涵义除了可以翻译为“行政”以外,还可以翻译成“管理”、“执行”。
论及行政,人们可以从不同角度,比如行政学、管理学、法学等学科角度,阐释各不相同的观点和学说。
行政可以被解释为国家意志的执行,或者国家的组织活动,或者国家事务的管理,或者与立法、司法并行的国家职能,或者展现公共管理的法律行为或者行政权力运作现象或者其它。
从行政法的角度,学者多是基于三权分立而界定行政,使得“行政”在行政法上有其特定的涵义,尽管在不同社会制度、不同法律传统和不同历史时期的国家中,行政法学理论对行政有着不同的解释。
1、分权说,或称除外说、排除说、狭义行政说。
这种学说是以国家权力划分的标准来界定行政的,认为行政是国家权力的一个组成部分。
比如德国学者耶林纳克在其《行政法》一书中认为,“行政是包含立法、司法以外的一切国家作用”;日本学者美浓部达吉在所著《行政法概要》中强调,“行政即行于法律之下的国家行为中除去司法行为部分”。
1这一学说只指出了行政的外部形式特征,而没有涉及行政的实质性内容,难以表达行政的内涵。
2、职能说,或称国家意志执行说。
这种学说认为,在所有的政治体制中都存在着两种主要的或基本的功能,即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。
论行政立法与行政规范性文件的区分标准

作者简介 :王留一 。中国人民大学法学院博士研究生 。 本 文 系中国人 民大学 2017年度拔尖创新人 才培 育资助 计划成 果。王万华教授 、王贵松教授 、郭庆珠 教授 以及 黄 宇
骁博士对本 文的修 改提 出了宝贵意见 ,特 此感谢 。 ① 当前 ,我 国行政法学界 已经基本接 受了规 范性文件与行政规范性文件的区分,将前者视为 包含行政机关在 内的所有公权机关制定的普
关 键 词 :行 政 立法 ;行 政 规 范性文 件 ;程 序 区分标 准 ;合理 性 审查 中图 分类 号 :DF3 文 献标 识码 :A 文章编 号 :1005—9512一(2018)06-0115-16
一 、 问题 的提 出
从概念上看 ,行政立法 与行政规范性文件的区分似乎总是 清晰 的。①通 常认为 ,静态意义 的行政 立法即指行政法规和规章 ,而规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策 ,在法定权限内制定的 除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称 ,俗称“红头文件”。②然而在实践中,两者 的界 限却 总 是 引发难 题 。③一项 本应 通过 行政 立 法发 布 的规 则 最后 采 取 了规范 性 文 件 的形 式 ,④此 时其 在
行政权:行政法逻辑起点的科学界定

现 。 文 拟 就此 问题展 开 探 讨 。 本 以期有 助 于 经 济 体 制下 行 政 法 的逻 辑 起 点 可 以被 归 结
行 政法 基 础 理 论 问题 的深 入研 究 。
逻辑起 点 的基本概 念根据 不足 。 整个行政 法理 论 大厦就会倒 塌 。 区分行 政 法逻 辑起 点 、
研 究起 点 、 理论基 础 、 宪政理念 以及基 础理论 是界 定行政 法逻 辑起 点的 前提 , 讨 行政 探
法 逻辑起 点应具备 的条件 则 为界 定逻辑起 点提供 了标准 , 而行政 权 所体 现 的所有 特征
完全胜任 行政 法逻辑起 点的 重任 。 因此 。 行政 权是 行政 法逻辑起 点 的科 学界 定 。
[ 键 词 】行政 权 ; 关 行政 法 逻辑 起 点 ; 学界 定 科 【 者 简 介 】陈 作 杨 峰 , 州大 学 王健 法 学 院硕 士研 究 生 , 究方 向 : 政 法 基础 理 论 苏 研 行 俊。 苏州 大 学王健 法 学 院硕 士 研 究 生 , 究 方 向 : 研 行政 刑 法 理论
I 5 0I 社会科学论坛 冒砸 皿 圈国
l
维普资讯
政法・ 社会
不 同的 视 角 、 据 对 “ 辑 起 点 ” 词 的不 本 质 问 题 的 一个 基 本 的前 提性 逻 辑 假设 , 根 逻 名
同理解 应 用 到不 同 的场合 ,提 出各 自不 同 是决 定 一切 行 政法 矛 盾 的根 源 。 因此 , 们 我
可 以在 很 多 文 章 中看 到他 们 的身 影 , 是 。 但
《行政法与行政诉讼法(第二版)》全套课件

高等教育出版社
目录
第二十三章 国家赔偿主体 第二十四章 国家赔偿程序 第二十五章 国家赔偿方式与计算标准
高等教育出版社
使用说明
使用对象
讲授“行政法与行政诉讼法”课程的教师。
运行环境
不低于Office 2000,要求向下兼容。
政权的控制。 2.议会主权,通过议会立法来规范行政活动和约束行
政权。 3.普通法院对地方行政官吏的监督。
高等Байду номын сангаас育出版社
法国: 法国建立起行政审判制度,为行政法的发展莫定了基
础。法国对行政权的控制也主要是通过诉讼来实现的, 但受理行政纠纷的法院,适用的法律和程序都自成体 系。 美国: 州际商业委员会的设立,是美国行政法产生的标志。
高等教育出版社
中国社会结构变迁为行政法学研究提供了丰富的资源, 相形之下,中国行政法学却显得有些贫乏。但问题是 以权力为核心的理论体系与中国的现实并不相符。在 社会转型期,中国行政法学同时也面临着转型。
1.权力行政与服务行政。 2.公产制度。 3.管理方式问题。 现在我国正处于重要的转型期,处于社会转型期的我
高等教育出版社
(二)行政法学的理论基础
行政法作为一门独立的法律制度,不论其产生的背景 是否为人们所认知,它的形成都是历史的必然,有其 深刻的社会根源。
行政法产生的理论基础是自然权利和三权分立理论。 对行政法的产生具有更直接影响的是三权分立学说和
体制。
高等教育出版社
第一,法治理论的发展。 第二,行政权的扩张。 第三,行政诉讼制度的发展与完善。
(三)中国行政法学的发展
行政权力总是随着国家的发展而不断扩大, 但行政权 力的扩大也应与对行政权力的控制相伴而行。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
论行政法的逻辑起点摘要:行政法不仅属于法学的范畴,也属于行政学、政治学的范畴。
只有行政权才能把这两个范畴统一到行政法的层面上。
因此,行政法的逻辑起点应该是能涵盖政治学、行政学与法学的“行政权”,而不是“行政”或“人权”。
关键词:行政;行政权;人权;逻辑起点中图分类号:D912.1文献标识码:A 文章编号:1007-5194{2007)05-0183-04逻辑起点既是一个体系、一种理论、一个学科的出发点,也是其落脚点。
作为出发点,该体系的所有命题都能从逻辑起点推导出来,它决定该体系的逻辑结构。
作为落脚点,该体系的所有结论最终能归结到逻辑起点。
这是逻辑起点的形式要求。
另外,更重要的是逻辑起点决定体系的实质内容、价值目标、理论基础、学术导向和理论功能,这是逻辑起点的实质要求。
一、关于行政法逻辑起点的主要观点(一)行政论认为“行政”是行政法的逻辑起点,这是目前我国行政法学界的主流观点。
在已见的行政法学著作中,多把“行政”作为其研究前提,即行政法的研究是以行政已然存在为前提条件。
“翻开国内任何一本行政法教科书,我们会发现,行政法学的研究必然都是先从弄清行政的意义与范围人手的。
”李健顺在《行政法与行政诉讼法教学参考书》中提出“行政的概念是行政法学研究的逻辑起点,它决定了行政法的特征、内容和范围”,认为“行政法学界对行政概念研究的目的并不在于揭示行政的实质,而在于通过对行政概念的分类找到一个通向行政法研究的切入点。
”杨解君在《行政法学》的开篇写道:“从语义结构来看,行政是行政法的核心概念。
可见‘行政’一词是我们理解行政法的关键性概念和起点。
”任中杰在《行政法与行政诉讼法学》的绪论中明确指出“行政是行政法和行政法学的逻辑起点。
”(二)行政权论沈荣华认为行政法学研究的逻辑起点应该是行政权而不是行政。
胡建淼在2003年版的《行政法学》中指出:“没有行政就没有行政法,但没有行政权就不可能存在行政”。
金国坤在《行政法论》中主张“行政权是行政的内核”,“行政权是行政法学研究的核心内容”。
在这里金先生虽没有明确提出行政权是行政法学研究的逻辑起点,但据其论述,金先生是认可这一观点的。
杨海坤在《中国行政法基础理论》中写道:“行政法及行政法学上的每一个原理、原则几乎都可以在行政权上找到它的起因和归属”。
章剑生认为,重构现代行政法的基本原则应以有效率的行政权和有限的行政权为逻辑起点。
(三)市场论袁署宏、宋功德指出,计划经济体制下行政法的逻辑起点可以归结为“政府、社会、市场”,而市场经济体制下,行政法的逻辑起点可以归结为“市场、社会、政府”。
因此,在现在的历史阶段,行政法的逻辑起点应该是“市场”。
曾祥华认为该论点在实质内容上具有合理性,但从“市场”出发,无法构建行政法的理论大厦。
(四)人权论曾祥华提出“人权才是行政法的逻辑起点”。
认为“既然‘人权’可以通过法律转化为法律权利,而‘权利’又是法学的中心范畴,具备抽象性、概括性、高度浓缩性的特征,以人权作为行政法的逻辑起点,就能很好地体现‘权利本位’的法学价值和理念”。
二、“人权”不是行政法的逻辑起点曾祥华提出的人权论并没有真正解决行政法研究的逻辑起点问题。
如果按曾先生提出的人权有两个基本的意义:道德权利和法律权利,那么关于道德与法律关系的争论又会使这一问题更加复杂化。
而且法律权利是根据社会法律产生过程制定的,因此行政法是不是也应该包含在社会法律之内呢?如果是,那么这种论述就存在自然的有自我循环解释的可能。
如果人权既是行政法的逻辑起点,也是宪法的逻辑起点,那么宪法和行政法的位阶关系又如何解释呢?以“人权”作为行政法的逻辑起点,是可以说明行政权、行政法的来源,也便于确定行政法的目标和功能、以及为什么要控制行政权。
实际上,如果把“人权”作为宪法、刑法甚至民法的逻辑起点,这些特征同样地可以体现出来。
因为只要坚持自然法的传统,坚持天赋人权的理论假设,那么任何法律都是为了维持契约参与者的利益的。
因此,我们是不是可以说“人权”是所有法律的逻辑起点呢?如果是这样,我们就把讨论的话题转变为“法律的逻辑起点是什么”了,而并没有真正回答行政法的逻辑起点问题。
如果坚持这样的论证思路:因为所有法律的逻辑起点都是人权,而行政法只是法律之一,所以行政法的逻辑起点也应该是人权,那么就会产生这样的问题:一个理论系统的逻辑起点是应该存在于系统内部呢,还是应该去外部环境寻找。
如果可以在系统外部寻觅,那么人权是不是终极的逻辑起点呢?而且即使找到某一个逻辑起点,它又能代表什么?它还是你当初期望寻找的东西吗?人权一旦成为行政法的逻辑起点,那么任何法律的逻辑起点都应该是人权。
如果这样,又如何体现公法与私法之间的区别?以人权为逻辑起点不能体现公法的特点,而且不能直接体现行政法的目的与意义。
毕竟行政法是规范和调整行政权的法律,这是不争的事实。
至于调整的目的与意义,那是在为这种调整寻求理论支撑而已。
而这种支撑已经超出了行政法自身的系统之外了。
三、“行政”也不是行政法的逻辑起点笔者认为“行政”不是行政法的逻辑起点,主要原因有以下两个方面。
(一)形式原因――汉语思维模式汉语词组的构成形式有并列式、偏正式、主谓式等。
“行政”、“行政主体”、“行政权”三个概念中的后两个概念,从汉语的词组结构上看属于偏正式。
“行政”同时修饰“主体”和“权”。
按照汉语的思维方式,应该先分析“行政主体”和“行政权”共有的修饰部分――“行政”。
按照逻辑原理,概念的内涵越大则其外延就越小。
“主体”的外延大于“行政主体”的外延。
“权力”的外延大于“行政权”的外延。
“行政”给“主体”和“权”作出了一个范围上的界定,也就是在现有“主体”和“权”的概念基础上,发现“权”和“主体”在行政这个范畴与别的范畴有某种区别,当然这种区别不是本质意义上的,而是表现形式上的或别的非本质意义上的。
因为如果是本质意义上的区别,这样“权”与“主体”将出现两者不同质的内涵,这样就不可能在汉语的词组结构形式上表现为偏正式。
由于“主体”和“权力”是现存的,因此不论是借用“主体”与“权”来建立“行政”的研究领域,还是借用它们来分析“行政”研究方向上的问题,“权力”、“主体”都是我们剖析“行政”这一对象的理论工具。
在援用这个工具时,必然要结合分析对象进行定位,利用这一定位来打开分析的视角,建立起分析该领域的根本性概念理论。
因此,“主体”和“权力”被援用到“行政”领域的过程中,产生了“行政主体”和“行政权”。
从这个角度看,是“行政”导致了“行政权”与“行政主体”概念的产生。
就像没有“中国”概念的产生就没有“中国人”概念的出现一样。
是“中国”造就了“中国人”,而不是“中国人”促使“中国”的出现。
“从语义结构来看,行政是行政法的核心概念。
”从这句话可见,“行政”与“行政法”之间的关系是从语义结构分析出来的。
这种语义分析的模式就是按照汉语词组结构进行分析。
目前学术界正是按照这种逻辑来分析“行政权”与“行政”的先后顺序。
因此,这种论证模式实际上是一种封闭系统的认知模式,是从汉语语法中衍生出来的分析模式。
(二)实质原因――政治与行政的绝对分离这种认知模式从行政的角度去研究“行政法”时往往把逻辑起点定位在“行政”上。
因为持这种认知模式者认为“行政法学”的前提是“行政”,同时也认为行政学的研究前提也是“行政”,在这样的研究前提下,区分出了行政学与行政法学在研究方向上的区别,即行政法学研究的是行政的合法性和合理性问题,而行政学研究的则是行政的效率和效果问题。
因此,张成福、余凌云认为“行政”不是行政法学研究的任务,而应该是行政学所要解决的问题,行政法只要全盘地接受行政学的研究成果与结论就可以了。
在行政法学的绝大多数专著或教材中,都是先分析“行政”概念,后分析“行政法”的概念,进而展开对行政法学的研究。
这种研究方向上的划分是无可非议的,但这种划分只是确定了“国家行政是行政法的基本调整对象,从而是行政法学的基本研究对象”,即只是确定行政法学的研究对象而已。
研究对象并不等同于研究的逻辑起点。
不能因为这种划分而抹杀了“行政权”在其中的起点地位,忽略了“行政”产生的前提是“政治”的存在。
正如古利克所分析的政治与行政的区别:政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行。
只有国家意志表达的存在,才会有国家意志执行的需要和可能。
在用“主体”和“权力”来分析“行政”的过程中,他们忘记了这两个工具概念自身所具有的内在含义,也忘记了作为工具概念的“主体”和“权力”来自何处及与其衍生物――“行政主体”和“行政权”――之间的联系。
行政法研究不述及行政权的直接来源和终极来源,是不可能做好这一研究工作的。
它实际上把政治与行政二分绝对化,也就是还把行政学研究的思路停留在威尔逊及其以后的一个多世纪内。
行政法学研究的起点是“行政权”还是“行政”,虽然一字之差,却一定程度上折射出对这一逻辑关系梳理的角度定位,也反映出对两个不同逻辑起点的把握程度。
以“行政”为逻辑起点的研究模式是一个以“行政”为中心的封闭模式。
虽然不同的著作中对“行政权”、“行政”、“行政主体”的具体定义不同,但这些定义都体现了概念的本质内涵。
根据目前国内行政法学界对行政、行政权和行政主体的各种界定。
假设A代表行政,B代表行政权,c代表行政主体,我们可以抽象出这样一个定义模式:A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c),即形成了一个循环定义的逻辑错误。
但是这个逻辑错误并不是因为三者自身的内在上的必然如此,而是人为的产物。
因为把眼光局限在行政法的范围之内是必然要产生这样的循环定义的。
以“行政”为行政法学的逻辑起点的理论原因之一在于受到政治与行政二分法的影响,因为行政法是有关行政的法,所有行政法的一切就停留在行政这一领域之内。
这种模式下的行政法研究只会导致学术视野的狭隘和沉迷于支离破碎的微观研究,而不能建立一个相对完整的理论体系,因而缺乏系统思考的能力和习惯。
这既是目前行政法学研究话语模式和思维模式趋同的原因,也是这种趋同导致的结果之一。
四、“行政权”才是行政法的逻辑起点笔者认为对行政权、行政主体、行政这三个概念的定义,应该遵从其内在的逻辑联系,从政治学的视角去定义行政权,去分析国家产生之后的国家权力的产生、分配和运作模式。
在完成了这个基础研究之后,运用已知的行政权来定义行政主体的内涵。
从逻辑上讲,行政权产生之后必然要被赋予某个主体去行使,行使的过程才是行政。
因此只有定义了行政主体才可能述及行政本身。
从社会契约论的国家产生理论来分析行政权、行政主体、行政,会发现另一种分析模式。
笔者以为这种模式才能分析出三者的内在联系。
从契约论来看,人民把天赋人权让渡出来以公意的方式形成了公共权力。
只有把公共权力赋予某一个道德的与集体的共同体,才能实现人民结成社会契约的目的,也就是社会契约所要解决的根本问题――“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人有只不过是在服从自己本人,并且仍然像以前一样地自由。