拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定

拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定作者：江帆来源：《金融经济·学术版》2013年第04期摘要：近年来由于恶意欠薪、拖欠农民工工资而引发的群众上访、暴力冲突、绝食自焚等社会问题严重影响了社会发展的安定和谐。

为了更好地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议审议并通过的《刑法修正案（八）》将“拒不支付劳动报酬罪”作为276条之一，正式动用刑罚权以惩治恶意欠薪行为。

然而，在民众的一片叫好声中该罪的犯罪主体认定问题却始终困扰着理论界与实务界。

事实上，解决这一困扰的关键在于正确理解刑法意义上的劳动关系的范畴，进而明确劳动关系的双方主体，最终确定本罪应当承担刑事责任的主体。

这样既发挥了刑法的惩治功能又不有违刑法谦抑性。

关键词：劳动关系；犯罪主体；刑法谦抑性一、认定本罪犯罪主体的逻辑起点——劳动关系的认定劳动关系的认定是确立劳动法律主体的前提，即确定劳动关系是发生于哪些法律主体间的权利义务关系。

由于经济、社会、文化的差异，各国的认定标准表现出各自的不同取向。

（一）大陆法系国家劳动关系的认定标准大陆法系国家对劳动关系的认定标准一般采取“从属性说”，然而其具体标准却各有侧重或不同，如德国的“人格从属性”标准、法国的“法律从属性”标准、日本的“使用从属性”标准以及中国台湾的“人格从属性”和“经济从属性”的双重标准。

简言之，大陆法系各国对劳动关系的认定标准主要集中于对劳动者的约束性上，劳动者的义务就在于对职责的服从，强调的是劳动者是否隶属于用工者。

（二）英美法系国家劳动关系的认定标准英美法系国家在劳动关系的认定标准问题上往往采用“控制性说”，美国、英国以及中国香港均采取此标准认定劳动关系。

以美国为例，美国釆取单向判断雇主的身份来界定劳动关系是否成立。

在美国的《公平劳动基准法》中对此就有明确表述，其对雇主的定义是“直接或间接地为了（与雇员相对而言的）雇佣者的利益而活动的任何人”，因而判断雇主身份的关键在于“雇主对于其工人是否有控制的权力”。

只要雇主的身份能够给予雇主控制其雇员的权力，则雇主和雇员之间便成立劳动关系。

不同于大陆法系关于劳动关系的认定标准，英美法系的认定标准更加强调用工者是否实际控制着劳动者。

（三）我国劳动关系的认定标准2005年劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

”可见，我国在认定劳动关系的标准上总体依循的是大陆法系的“从属性说”，在此基础上进行了本土化的变通，即确立了耦合式的认定标准：主体的适格性、人格的从属性、业务的从属性。

此外，劳动法在我国属于公法范畴，如用工者在用工过程中有违法律规定则须受到相应的行政制裁，因而我国的劳动关系还具有相当的“国家干预性”。

（四）刑法意义上劳动关系的认定《刑法修正案（八）》并未对刑法意义上的劳动关系进行明确的界定，仅对犯罪的客观方面与刑期进行了简单的列举。

2013年1月14日最高人民法院审判委员会第1567次会议通过的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中亦未明确刑法意义上劳动关系的概念。

因而，学者们对此展开了丰富的学理解释。

如有的学者建议将劳务关系并入劳动关系中，有的学者甚至将加工承揽关系解释为劳动关系的一种。

这些解释基本上是从实质违法性的角度出发，其初衷无非是为了更全面地保护劳动者的合法权益，但其通病在于有违刑法谦抑性与罪刑法定原则。

事实上，我国劳动关系的特殊性就在于其对“从属性”的把握，正因法律关系主体间地位的不平等性才有公权力涉足的余地。

此外，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百六十七条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”指出了本罪犯罪对象，同时又从侧面几乎明确规定刑法意义上的劳动关系仅指《劳动法》与《劳动合同法》中所界定的劳动关系，即劳务关系、加工承揽关系中的“劳动所得”并非本罪中的劳动报酬。

二、拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的内涵通过上述对刑法意义上的劳动关系的界定，本罪的犯罪主体的内涵已一目了然。

下面即以积极列举与消极排除的方式更加清晰、全面地归纳出本罪的犯罪主体。

（一）本罪犯罪主体的积极认定首先，根据《劳动合同法》第二条的应有之义，本罪的犯罪主体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

其次，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定，“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

”因而，不具备用工主体资格的单位或个人也可以构成本罪的犯罪主体。

再次，我国的《劳动法》与《劳动合同法》承认事实劳动关系，包括用工者与劳动者间自始未签订书面劳动合同、劳动合同期满未续签劳动合同与实际劳动内容与约定内容不一致。

因而成立事实劳动关系中的用工者亦可成为本罪的犯罪主体。

最后，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

（二）本罪犯罪主体的消极认定为了更加明确拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体的范畴，需要对一些近似主体的概念进行区分，从而更加准确地把握其内涵。

1、加工承揽关系中的用工主体加工承揽关系即民事主体间一方为另一方完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付报酬而产生的权利义务关系，其中完成工作义务的人称为承揽人，而有义务接受工作成果并付酬的人称为定作人，即加工承揽关系中的用工主体。

加工承揽关系中的双方主体法律地位完全平等，若出现拒不支付劳动报酬行为的可直接适用《民法通则》与《合同法》相关规定，不必上升至刑法的高度。

此外，成立拒不支付劳动报酬罪的前提是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，显然对于加工承揽关系中的定作人，政府不可能动用公权力强加干预，无法满足该罪的构成要件。

2、劳务关系中的用工主体劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

其与劳动关系的主要区别在于劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

劳务关系的用工主体不可能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，原因在于，如某家庭聘请保姆持家，若出现了拖欠工资的情况，政府有关部门不可能介入，否则将酿成啼笑皆非的闹剧。

在民事领域，现代法治理念强调意思自治，既然行政权退出了劳务纠纷的纠葛，那么比行政权更加严厉的刑罚权又有何根据强加干涉呢？3、实习关系中的用工主体我国法律体系中并未对实习关系作出界定，而实践中对“实习”这一概念的运用却大量存在。

现实生活中用工者聘用实习生一般分为两种情形：一是在正式录用劳动者前约定一定的实习期，实习期满根据实习生的工作表现决定是否转为正式员工；二是用工者给在校生提供一定期间的实习锻炼机会，以帮助在校生今后更好地融入社会，学以致用。

对于第一种情况，我国相关法律将其定义为试用期，在试用期内发生的权利义务关系受《劳动法》及《劳动合同法》调整，若发生拒不支付劳动报酬的行为则用工者可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体；对于第二种情况，用工者没有义务必须给予实习生相应的报酬，如果双方事先就实习报酬有过约定，若发生纠纷仅需按照《合同法》的相关规定处理即可。

4、劳务派遣关系中的派遣机构劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动力租赁，指的是劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，由用工单位向劳动者支付劳务报酬，而劳动合同关系存在于派遣机构与劳动者间的一种三角用工形式。

劳务派遣关系与劳务关系在字面意义上虽然都有“劳务”二字，但两者的实质内涵却截然不同。

劳务派遣关系中派遣单位与劳动者签有实际、书面的劳动合同，该“劳务关系”实为劳动关系，受到劳动保障与监察部门的监管，只是具体支付劳动报酬的单位却非签订劳动合同中的一方主体。

劳动者在实际用工者的的场所工作，形式上隶属于派遣机构，实质上为用工者所控制。

根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，“用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任”，劳务派遣关系中的实际用工者符合该条中实际控制人的概念，可以成为该罪的犯罪主体。

但对于派遣机构而言，由于其并非实际支付劳动报酬的义务人，且在签订劳务派遣协议（有称三方协议）的同时劳动者对于实际应支付自己劳动报酬的义务人为用工者的约定应当知晓，在发生拒不支付劳动报酬的情况下，派遣机构不应承担由此导致的刑事责任。

此外，现代刑法严禁“有罪连坐”，不能将《侵权责任法》中关于派遣机构与用工单位承担民事连带责任的法理简单套用至刑法领域。

三、限制解释拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的意义上述对拒不支付劳动报酬罪的主体认定严格遵循罪刑法定原则，防止将犯罪主体不当类推解释为劳务关系与加工承揽关系中的用工主体，其意义具体体现为以下几点：（一）缓解情势紧迫性自改革开放以来，我国经济迅猛发展，城市化进程日益加深，大量农民工涌入城市，劳资纠纷也随之愈演愈烈。

由拒不支付劳动报酬而最终酿成的讨薪者自焚、被用工者殴打致死等惨剧屡见不鲜。

特别是在春节前后，这种现象更是达到可预见性的巅峰。

为保护劳动者的合法权益、维护社会稳定、构建和谐社会，刑罚作为最具威慑力的制裁手段，对破坏社会秩序的行为的遏制具有直接的惩治力。

《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，对曾一度泛滥的恶意欠薪现象展现了国家坚决整治的决心。

同时将犯罪主体限定在劳动法律关系中的用工主体也将刑法的威慑力进行了必要的集中，以防刑罚权的过度宽泛而最终导致法律适用的苍白无力。

（二）具备实践可行性刑法的颁布与实施必须考虑到社会的可接受度，即应当具备实践的可行性，否则即为白纸一张。