离岸信托对个人资本项目外汇管理的挑战与应对

摘要：随着境外上市的境内企业不断增多，内地高净值人群设立离岸家族信托方兴未艾。

梳理我国高净值人群设立的离岸家族信托可以发现，其大多采用了“特殊目的公司+离岸信托”的模式，其中的所有权、控制权和收益权的分离给现行个人财产转移及特殊目的公司外汇管理带来了挑战。

对此，应尽快完善监管框架，明确管理细则，加强数据监管，防止离岸信托成为资产转移通道。

关键词：离岸信托；特殊目的公司；财产转移随着我国对外开放程度的不断加深，越来越多的民营企业选择海外上市。

据有关报道，截至2019 年年底，在中国香港地区上市的内地企业达1241家，占香港全部上市公司的50.7%。

其中，内地民营企业 784家，总市值为 38.165 万亿港元。

此外， 2019年共有36家中国企业在美股市场上市。

伴随而来的是离岸家族信托日益受到其企业在境外上市的民营企业家的青睐。

据《中国经营报》报道，仅2018年，至少有20家港股上市公司的控股股东新设或将股权转让给了离岸家族信托，包括融创中国（1918.HK）、A公司（0960.HK）、周黑鸭（1458.HK）等15家在港上市的国内企业，相关信托计划所控制股权市值约为285亿美元。

内地民营企业设立离岸家族信托方兴未艾，预计未来仍将会有大量高净值人群将加入这一队伍。

不少分析人士认为，离岸信托极易成为资产转移通道，而且离岸家族信托多采用特殊目的架构，给现行的对财产转移和特殊目的公司等个人资本项目的外汇管理模式带来了一些新的挑战，需要引起关注。

一、离岸家族信托受青睐的原因家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。

离岸家族信托是设立在委托人习惯居住地以外司法管辖区的家族信托。

根据波士顿咨询集团的统计，2018年，中国个人财富已达24万亿美元，其中，1万亿美元存放在海外。

据分析，这其中相当一部分是通过离岸信托实现的。

不同于如今主要服务于高净值人群，信托最初是穷苦百姓创造出来用于规避遗产继承税的工具。

委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理或者处分信托财产。

它的本质是实现控制权、所有权和收益权的分离。

从一些上市公司发布的公告可知，传承财富、资产保全、合理避税等是信托受到青睐的主要原因。

以下以A公司为例，来说明信托是如何实现上述功能的。

根据公告，A公司在全球首发完成后，假设首次公开发售前购股权已行使，架构如图1所示。

A公司的股权架构中包含两个家族信托、一个员工激励信托和一个高管信托。

其中，B公司全部股本由信托公司1以M女士家族信托受托人身份全资持有。

M 女士家族信托由M女士为设立人和监管人，受益对象为M女士若干家庭成员及D公司。

C公司全部股本由信托公司1以F先生（M女士的丈夫）家族信托受托人身份全资持有。

F先生家族信托由F先生为设立人和监管人，受益对象为F 先生若干家庭成员及D公司。

D公司的全部股本由信托公司2以员工激励信托受托人的身份全资拥有，受益对象为获选参与首次公开发售前股份奖励计划的A公司雇员（包括若干名执行董事）。

E公司的全部股本由信托公司2以高管信托受托人的身份全资拥有，受益对象为获选参与首次公开发售前购股权计划的A公司高级管理层成员（包括若干名执行董事）。

通过合理的设置信托计划，M 女士、F先生和A公司实现了以下目的。

1.资产隔离与股权集中管理M女士和F 先生夫妻二人通过不同信托持有公司股权，但股权集中于信托公司，不会因离婚或其他因素导致不必要的股权结构变动。

M女士与F先生离婚，A公司回应，自上市起M女士和F先生的股权就一直分属两个信托持有，且F先生从未在公司担任职务，因此，离婚一事不涉及股权变动，对公司的运营也没有影响。

作为大股东，二人已就未来继续维护公司权益达成共识。

离婚消息曝光当日和次日，A公司股价确实出现了下跌，但自第三天股价开始反弹，第四天股价还出现了上涨。

2.实现财富传承2018年A公司发布公告，称作为家族财富传承计划的一部分，B公司全部已发行股本由M女士的家族信托分派至其女儿信托，信托公司1作为其女儿信托的受托人，全资拥有B公司全部已发行股本。

分派前后A公司的股权架构没有发生任何变化（见图2）。

非香港人在香港继承财产，需要按财产金额的5%向法院缴纳担保金，并履行复杂的法律程序。

B公司通过全资附属子公司M持有A公司股份的价值约512亿元人民币，但通过信托方式，M女士省去了这些复杂的法庭手续和高额担保金，并在传承财富的同时，保持了上市公司股权架构的稳定。

3.掌握公司控制权2018年A发布的公告同时显示，女儿无条件承诺及保证（其中包括）促使M公司根据M女士的指示行使相应股份的投票权，并且M女士将继续担任该公司主席兼执行董事。

投票权依然归M女士，消除了市场对未来企业股权不确定性的顾虑。

4.隔离公司经营风险与个人财富虽然现在M女士和A公司还不需要动用信托的这一功能，但日后，无论M女士个人出现债务问题，还是A公司发生大面积亏损，债权人都不能对女儿通过信托获得的收益进行追索。

因为无论是大陆法系，还是欧美法系，从法理上讲都遵循一物一权，信托财产从委托人的所有权名下，转移到了信托公司名下，委托人发生了债务，自然不能查封信托公司的财产。

女儿不是A的股东，对公司的亏损自然也无需承担。

离岸家族信托的广泛运用是金融创新的体现，是金融自由化、国际化催生的新概念。

其作为一种极其灵活的所有权结构，能够在法律允许的范围内最大程度地实现家族诉求，维护家族利益。

这些得天独厚的优势使得离岸家族信托日益成为其公司在海外上市的民营企业家的标配。

二、离岸家族信托对现行个人资本项目管理模式的挑战梳理我国高净值人群设立的离岸家族信托可以发现，他们大多采用了“特殊目的公司+离岸信托”的模式。

委托人以个人的名义设立一家特殊目的公司，通过并购或协议控制取得境内企业的收益，之后委托人将持有的特殊目的公司的股权转让给家族信托（通常是信托机构为这笔信托财产单独设立的一个全资子公司，以下称为信托子公司）。

由于离岸信托使得特殊目的公司的股权在名义上不再属于委托人，而受益人可以直接在境外获得收益，因而给现行对个人财产转移及特殊目的公司的外汇管理带来了挑战。

（一）境内居民设立或参与离岸信托的合法性认定根据《信托登记管理办法》，国内信托机构开展信托业务，应当办理信托登记，登记信息包括信托产品名称、信托类别、信托目的、信托期限、信托当事人、信托财产、信托利益分配等信托产品及其受益权信息和变动情况；但是否允许境内居民设立或参与离岸信托，我国在法律上没有明确的规定，境内居民设立或参与的离岸信托该如何管理，规则也不明确。

（二）受益人在境外直接获取收益突破了个人财产转移的管理规定个人财产转移要求申请人必须获得境外永久居留权或外国国籍，并按照相关规定提交申请材料至外汇管理部门进行核准后，方能将资金汇出境外。

而离岸信托避开了这一规定和限制，受益人可直接在海外获得收益。

这也是部分专业人士认为离岸信托容易成为资本转移通道的原因。

（三）设立离岸信托后特殊目的公司登记的办理原则 1.信托公司代替委托人成为特殊目的公司的股东委托人将其持有的特殊目的公司股份转让给信托公司后，名义上不再是特殊目的公司股东；但目前的《境内居民个人特殊目的公司外汇登记表》和资本项目信息系统都以持股为登记核心。

2.委托人将控制权授权给第三人后是否应继续办理特殊目的公司登记委托人可以自己行使控制权，也可以将控制权授权给某一指定机构或个人。

依据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，以下简称“37号文”），通过信托取得特殊目的公司控制权，应办理特殊目的公司登记，但委托人授权之后本人是否应该注销登记，通过授权获得控制权的人又是否需要新办登记，在管理上均不明确。

3.对受益人是否有必要进行特殊目的公司登记有争议有观点认为，受益人不拥有公司的控制权、经营权和所有权，对离岸公司管理和经营没有影响，只是按信托约定领取收益，因而没有必要办理登记；而且受益人大多只是委托人的亲属，并不持有境内企业资产或权益，也没有境外资产或权益，不符合37号文关于特殊目的公司登记主体的要求。

但需要注意的是，受益人获得的收益的底层资产在境内，而且正如第一部分所言，这部分资产金额非常巨大，如果不进行任何登记或统计，将成为外汇监管的一个漏洞。

4.信托协议中签订有保密条款，银行落实展业原则有困难信托公司负有保密义务，除非公检法认为确有必要，或有足够的法律文件支撑，任何个人和机构都无权要求信托公司提供信托文件的相关信息。

对于委托人而言，设立信托的一大初衷，也是看中信托的“黑匣子”功能，可以适度隐藏个人财产和受益人信息，避免争产风波。

因此，经办银行一般难以看到完整的信托协议，落实展业原则有困难。

（四）个人存量权益数据申报质量较低目前，在系统中登记的特殊目的公司存量权益数据超九成都是零。

企业解释称，第一层公司是壳公司，不经营、不融资，而且多设立在维尔京群岛等避税港，当地法律不强制要求公司出具审计报告，获取报表数据有难度。

三、政策建议信托发端时便具有规避监管的特点，又在注入离岸概念时被赋予了避税功能。

如果不受到合理监管，对我国金融市场的稳定和发展都极为不利。

本文认为需要从以下几方面完善对离岸家族信托的管理。

（一）完善监管框架1. 尽快出台关于离岸信托的制度法规虽然信托能否成立、是否有效以及能否实现信托目的，主要参考信托财产所在地法律，信托公司在接受委托前也会对信托资产进行严格的反洗钱调查；但境内居民设立或参与的离岸家族信托底层资产在境内，而且境内高净值人群设立离岸信托已经成为一种趋势，资产规模十分可观，需要进行必要的统计和监管。

离岸信托涉及银保监、税务、外汇局等多个管理部门，建议尽快出台关于境内个人设立和参与离岸信托的制度法规，明确管理原则和职能分工。

2. 加强信息共享中国加入共同申报准则协议后，包括中国香港地区、新加坡、英属维尔京群岛、开曼群岛等离岸地在内的100多个国家和地区与我国互相交换涉税信息，税务部门可以通过境内高净值人士在海外机构账户的资产信息，掌握离岸信托资产情况。

因此，应加强部门间沟通协调，尽快搭建信息共享机制，提升管理效率。

（二）明确外汇管理细则1. 以信托子公司作为第一层特殊目的公司进行登记委托人虽然将特殊目的公司的所有权转让给信托公司，但依然保留对特殊目的公司的控制权（主要是投资的权利和投票的权利），按37号文的规定，其应该继续办理登记。

鉴于信托子公司是委托人管理特殊目的公司的代理人，股权转让、利润分配及各类投融资都通过信托子公司进行操作，因此，把信托子公司作为委托人的第一层特殊目的公司进行登记，更有利于后续监管。