建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题(一)
实际施工人的认定及权利保护
实际施工人的认定及权利保护发布时间：2021-12-25T15:32:32.965Z 来源：《论证与研究》2021年11期作者：雍晓娜[导读] 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
但是，现有法律法规并没有对“实际施工人”的具体定义作出权威性界定，针对实际施工人的范围及特征等方面仍没有统一的标准，使得不同法院对实际施工人的范围理解各有千秋。
因此，为更好实现对实际施工人的权利保护，对“实际施工人”这一概念的认定及权利保护加以探究是十分有必要的。
关键词：建设工程；实际施工人；司法认定；权利保护实际施工人的认定及权利保护雍晓娜（山东诚功（崂山）律师事务所 266075） 摘要：近些年来，各种资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或转包、违法分包甚至层层转包的形式承揽工程，经过层层盘剥的实际施工人项目利润稀薄。
随着人工、材料大幅地上涨，信访舆情与诉讼案件引发得社会矛盾日益尖锐，建设工程领域中关于“实际施工人”这一主体在建筑市场中持续被加以关注。
为了保护实际施工人的合法利益，2004年最高人民法院通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，首次提出“实际施工人”这一法律新概念，在司法实践中加以认定，为指导审判建设工程领域的民事案件提供法律依据，目的在于进一步维护实际施工人的合法权益，具有十分重要的意义。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见
安徽省⾼级⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的指导意见为正确审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件，根据《中华⼈民共和国民法通则》、《中华⼈民共和国合同法》、《中华⼈民共和国招标投标法》、《中华⼈民共和国民事诉讼法》、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》等法律和司法解释的规定，结合本省民事审判实际，制定本意见。
第⼀条建筑施⼯企业的内部⼈员对外以企业名义承包⼯程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资⾦、技术、设备、⼈⼒等⽅⾯提供⽀持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借⽤资质，以建筑施⼯企业名义与发包⼈签订的建设⼯程施⼯合同⽆效。
第⼆条依法必须进⾏招标的建设⼯程，招标⼈与投标⼈在履⾏招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设⼯程的施⼯范围、⼯期、计价⽅式、总价款等内容进⾏约定的，属串通投标，所签订的建设⼯程施⼯合同⽆效。
第三条建设⼯程的开⼯⽇期应依据开⼯令、开⼯报告记载的时间予以认定。
当事⼈认为实际开⼯时间与开⼯令、开⼯报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。
因发包⼈原因导致延误开⼯的，以实际开⼯时间作为开⼯⽇期;因承包⼈原因导致延误开⼯的，以开⼯令、开⼯报告记载的时间作为开⼯⽇期。
既⽆开⼯令、开⼯报告，⼜⽆法查明实际开⼯时间的，依据合同约定的开⼯⽇期予以认定。
第四条承包⼈未能提供顺延⼯期的签证等书⾯⽂件，但能够证明⼯程存在延期开⼯、不具备施⼯条件、设计变更、⼯程量增加、发包⼈指定的分包⼯程迟延完⼯、不可抗⼒等不可归责于承包⼈的原因，影响施⼯进度的，可以允许承包⼈相应顺延⼯期。
第五条承包⼈已经按照合同约定或者《建筑法》第六⼗⼀条规定，向发包⼈提交竣⼯验收报告、其承包部分完整的⼯程技术经济资料和经签署的⼯程保修书，发包⼈拖延验收的，以上述资料提交齐全之⽇为竣⼯⽇期。
但⼯程质量不合格的除外。
第六条尚未竣⼯验收或使⽤的建设⼯程，承包⼈主张⼯程价款，发包⼈以⼯程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少⼯程价款或者扣除修复费⽤的，属于抗辩。
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。
主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。
明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。
二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。
规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。
三是明确“黑白合同”处理办法。
规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。
对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。
现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。
最高法院关于“实际施工人纠纷管辖问题”的六个裁判要旨
最⾼法院关于“实际施⼯⼈纠纷管辖问题”的六个裁判要旨李燚律师，南京律协建设⼯程委员会副主任《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗六条对“实际施⼯⼈”主张权利问题进⾏了相关规定，“实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
” 上述规定有条件地突破了合同相对性原则，但法律及司法解释对于上述纠纷中的管辖如何处理却没有相关规定，实践中争议极⼤。
作者收集多个最⾼法院裁判案例，并进⾏分析、研究，归纳和提炼了六点裁判要旨，与各位同仁分享。
最⾼院关于“实际施⼯⼈管辖问题”的裁判要旨： 第⼀，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为共同被告主张权利的，发包⼈与转包⼈（或违法分包⼈）的管辖约定对实际施⼯⼈有约束⼒。
（作者根据案例1、案例2裁判观点进⾏提炼） 第⼆，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为共同被告主张权利的，实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）的管辖约定对实际施⼯⼈有约束⼒。
（作者根据案例5裁判观点进⾏提炼） 第三，实际施⼯⼈仅向转包⼈（或违法分包⼈）主张权利的，转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈的管辖约定对实际施⼯⼈没有约束⼒。
（作者根据案例1裁判观点进⾏提炼） 第四，实际施⼯⼈仅向发包⼈主张权利的，不能简单地理解为是对转包⼈（或违法分包⼈）权利的承继，不应受转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈之间管辖约定的约束。
（作者根据案例1、案例3裁判观点进⾏提炼） 第五，实际施⼯⼈向发包⼈主张权利，不能依据转包⼈（或违法分包⼈）与发包⼈的仲裁约定提起仲裁申请。
（作者根据案例3裁判观点进⾏提炼） 第六，实际施⼯⼈以发包⼈及转包⼈（或违法分包⼈）为被告主张权利的，发包⼈不受实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）协议管辖约定的约束，即不能以实际施⼯⼈与转包⼈（或违法分包⼈）协议约定管辖来确定案件的管辖权。
建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个法律问题
成都精英律师团都燕果律师建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个问题工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系,这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。
该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容.《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围,建设工程合同包括勘察、设计、施工合同;所以，施工合同属建设工程合同的一种.根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）,该规定第100项“建设工程合同纠纷"项下做了九个子项的划分：（1）建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷(4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷(8）铁路修建合同纠纷(9）农村建房施工合同纠纷。
其实，根据《合同法》第276条的规定,建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同.在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。
而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。
工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面:1、施工合同的效力问题；2、合同无效是否应进行结算;3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；5、工程款结算采取何种标准的问题；6、诉讼中，造价司法鉴定（司法审价)的范围；7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台前，这些争议问题,往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。
江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）苏高法审委（2008）26号为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
第一条因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。
劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。
第二条发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。
第三条具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答文章属性•【制定机关】山东省高级人民法院•【公布日期】2020.11.04•【字号】•【施行日期】2020.11.04•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题解答如下：1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。
当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
2、当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，如何审查处理？当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。
对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：（1）双方共同签字盖章的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；（2）双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接收造价报告但未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议；（3）存在多份结算协议的，应结合当事人双方的主XXX举证，确定当事人真实意思表示。
3、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。
4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。
建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析
建设工程实际施工人法律问题各地高院观点汇总与评析文/ 阳光时代律师事务所吕辉木现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条，这一规定在一定程度上突破了合同相对性，赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利,并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。
为此，本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析,以供参考。
疑难法律问题点之一:如何认定实际施工人【争议问题描述】《最高院司法解释》第四条规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。
第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
"可见，最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。
但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包，除了无效合同的相对人外，还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体.司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识，甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人,扩大了实际施工人的适用范围的现象。
对于如何具体认定实际施工人，各地高院的规定不尽相同.【各地高院观点】《江苏高院指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《安徽高院指导意见》第1条规定：“因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人.”第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。
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建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的若干法律问题（一）最高院关于建设工程的司法解释首先创设了“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。
民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释（一）》）生效，原有的两项司法解释同时废止，但实际施工人的概念仍然沿用，分别在第一条、第十五条、第四十三条、第四十四条中涉及。
（注：因新司法解释于2021年初刚生效，除了直接引述新司法解释外，本文所引述的过往文件中所提及的司法解释多为原司法解释（一）或原司法解释（二））1、实际施工人的概念l2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》即对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。
”2、实际施工人司法解释条款l最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第十五条建设工程质量纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第四十三条实际施工人以分包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加分包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠分包人或者违法分包人的建设工程价款数额后，在所欠建设工程价款范围内，判决发包人对实际施工人承担责任。
第四十四条实际建造人因分包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与债权有关的从权利，影响到期债权实现，依照民法第五百三十五条的规定提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
第二，如何定义实际构造者的身份？司法实践中，除简单的劳务行为外，其他情况下认定实际建造人相对容易。
流行的观点是，实际建造者可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。
实际建造者制度的目的是保护农民工的利益，所以实际投入资金、材料和劳动力实施工程的承包商属于实际建造者。
在一个建筑项目中，通常有多个实际建筑商。
需要注意的是，没有实际施工，在中间环节投入人、料、机的非法分包商，不能视为实际施工方。
l山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要（节选），2011年山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知【鲁高法〔2011〕297号】（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。
司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。
实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
l四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一（2015）3号】12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。
建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人主张拖欠工资或者劳动报酬的，应当按照劳动关系或者雇佣关系妥善处理。
l《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发〔2012〕245号18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。
对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
l江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委[2008]26号】第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四)有资质的施工企业通过其他非法手段允许他人以本企业的名义承揽工程。
l江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）2.无资质的实际建造师借用有资质的建筑企业的名义。
这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。
其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。
第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。
第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。
第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。
实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
具体来说，有下列情形之一的，应当认定为无资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，其签订的施工合同应当无效: (一)无资质从事建筑活动的个人、合伙组织或者企业以有资质的建筑企业的名义承揽工程的；(二)资质低的施工企业以资质高的施工企业的名义承揽工程的；(三)不具备施工总承包资质的建筑企业以具有施工总承包资质的建筑企业的名义承揽工程的；(四)有资质的建筑企业以其他非法手段允许他人以自己的名义承揽工程的。
l河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知【冀高法﹝2018﹞44号】五、实际施工人的认定及权利行使问题29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。
具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程:（三）存在投资或收款行为。
具有下列情形的，不能认定为实际施工人:（一）属于施工企业的内部职工:（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。
上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
参考案例：l在天津市宝孚建筑服务、中交一航局第四工程、天津滨海新区投资控股与张生、张立生建设工程分包合同纠纷【（2014）津高民一终字第0002号】一案中，天津高院认为：“依照司法解释的规定，建设工程施工合同纠纷案件中的实际施工人一般是指在建设工程中最终实际投入资金、材料和劳力等并承担具体施工义务的民事主体。
本案中，宝孚公司转包涉诉工程后，张立生主张其并未进行实际施工，施工人应为张生。
而宝孚公司的分包项目经理蒋魁民亦确认该事实，故应认定张生系涉诉工程的实际施工人。
宝孚公司与中交四公司关于自发包人向下追溯至实际施工人应为三个层次，宝孚公司应为涉诉工程实际施工人的主张，缺乏法律依据而且与建筑市场的客观现状不符，不能成立。
”l满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设建设工程施工合同纠纷【（2013）民一终字第100号】，最高院认为：聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。
协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。
对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。
这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。
鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。
三。
实际施工方突破合同相对性的条件和限制？适用《司法解释（一）》第四十三条，本意是在不加强发包人债务总量、以承包人为主，发包人为辅承担责任的前提下的适度突破，其不应当被滥用，要有严格的适用前提条件。
l2015年12月24日最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题（节选）》最高人民法院民事审判第一庭庭长，程新文：第四，关于违约金数额问题。
违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定。
建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生。
此外，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
l江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）4.坚持保护利益相关者的原则。