非法转包情形下用工单位责任
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
《保障农民工工资支付条例》出台后的总包管理措施建议
《保障农民工工资支付条例》出台后的总包管理措施建议建筑行业吸纳了我国大量的农业劳动人口，根据国家统计局发布的《农民工监测调查报告》显示，截至最新的统计，我国农民工总量约为2.88亿人，其中从事建筑业工作的比例为18.6％，建筑业是仅次于制造业的第二大用工行业。
上述国情决定了农民工工资拖欠问题在我国不仅仅是劳动报酬纠纷，更是影响社会稳定的“三农问题”之一。
2019年12月30日，国务院发布《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”），自2020年５月１日起施行，进一步加大了总承包方的工资支付义务和责任。
本文结合条例规定探讨施工总承包单位如何通过加强管理措施应对农民工工资支付风险。
案情导读在讨论具体问题前，我们先通过案例了解常见的农民工欠薪纠纷类型。
（一）总包方违法转分包并拖欠工程款2017年４月，Ａ公司作为施工总承包方承揽某电力项目建筑工程后，将所承接的工程全部交由其具有独立法人资格的子公司Ｂ公司施工。
Ｂ公司将该建设工程项目中的部分主体工程发包给具有相应资质条件的分包单位Ｃ。
Ｃ公司将工程中的劳务工作委托给无任何资质的包工头李某承揽。
２０１７年底，包工头李某以劳务工作已经完成，但农民工工资未足额支付为由聚集农民工向总承包方Ａ公司、Ｂ公司和Ｃ公司要求支付款项，Ｃ公司主张因工程未完成结算且未收到工程款项无力垫付工资为由要求总承包方垫付农民工工资。
本案例中，Ａ公司将其承揽的全部工程转包给了子公司Ｂ，而Ｂ公司又将主体工程违法分包给了Ｃ公司，Ｃ公司将劳务工作直接委托无资质的包工头完成，存在层层违法转分包的事实。
（二）总包方如期支付工程款但分包单位欠付下游工程款2018年１０月，Ａ公司作为施工总承包方承揽了某建筑工程，该工程已经完成主体工程尚未移交给建设单位。
同年１２月，包工头孙某聚集班组农民工向总包方Ａ公司主张支付农民工工资。
Ａ公司核实后发现孙某班组为分包方Ｂ公司聘用的农民工，并无劳务分包资质。
而Ａ公司分包给Ｂ公司部分非主体工程已经完工，且连同质保金在内的全部工程费用已经支付完毕，Ｂ公司并未支付全部农民工工资。
违法转包发包方承担工伤责任
了。水 电 站施 工 处 距 县 城 ８ ｍ。 ０ｋ 工地上需要材 料得进 城采买 。 ２０ ０ ９年 １ ０月 ８日， 石 磊 驾
指挥 部签 订 《 波县长 河 电站 工程 雷 内部承包施工协议 》 。
分 ， 车 行 驶 至 ３ ７省 道 ４ ４ｋ ０ ０ ｍ标 记处 １０ｍ外 ，翻于公路 右侧 坡下 ０
５ ． ｍ处 的 金 沙 江 中 ，造 成 石 磊 、 ９５
承 建 的工 程转 包 给 了蒋生 华 （ 包 转 协议书上无蒋生华签名 和指 印 ） 。此
后 ，蒋 生 华 组织 施 工 队投 入施 工 。
华 、石磊 、吴 云辉 ３人 与明必 公 司 具有 劳动关 系 。 ２１ ０ ０年 ２月 ２ ０日，雷 波 县 人
委托书 ： 兹委托 四川南溪 县人蒋 生 “
华在 雷波 长河 电站工程 中全权 处理
各项事 宜 （ 含所有经济 ） 。请项 目部
予 以支持 。 ”同 日，姚某将 明兴公 司
日，一场车祸 引发 的 劳动关 系之争 ，耗时
１ ９个 月 ，历 经 劳 年
日，雷波县交警大 队
就蒋 生华 一行交通事 故作 出 《 道路交通事 故认定书 》 ，认 定驾 驶 员石磊负此 次事 故
动仲裁 、民事诉 讼一 审 、二 审 ，终 于尘埃 落定 。最 终结 论是 ： 事故 已故 者与公司劳 动关 系成立 ，公司支 付工伤待遇 。
南溪县人吴云辉为施 工队木工。
一
２０ ０ ９年 １ ２月 ，蒋 生华 、吴 云
昌的姚某 ，与 四川 省安 和水利 水 电
工程 有 限公 司雷 波县长 河 电站项 目
最高法工伤保险行政案件司法解释9月1日起施行
最高法工伤保险行政案件司法解释9月1日起施行8月20日,为妥善处理工伤保险行政纠纷，统一司法尺度，最高人民法院发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。
规定将于2014年9月1日起施行。
最高人民法院新闻发言人孙军工介绍说，随着社会的发展，劳动关系形态日益复杂，经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形，具体由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。
为此，规定第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体作了规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
”此外，该条第二款还规定，在上述非法转包和挂靠情形中，“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。
该规定不仅突出保护劳动者的合法权益，还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。
最高法：单位派外学习开会受伤害认定为工伤顺道买菜也属上下班合理路线法制网北京8月20日讯记者袁定波最高人民法院今天公布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对工伤认定中的"工作原因、工作时间和工作场所"、"因工外出期间"以及"上下班途中"等问题作出明确规定。
违法分包转包情形下，劳动关系认定及工伤认定和赔偿问题
违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。
那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。
后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。
⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。
为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。
该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。
原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。
施工总包单位的用工主体责任承担
施⼯总包单位的⽤⼯主体责任承担引⾔实践中，建设⼯程层层转包分包后，实际施⼯⼈通常是不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，⽽实际施⼯⼈招⽤的劳务⼈员，如果发⽣⼯伤事故或⽋薪，施⼯总包单位是否需要承担⽤⼯主体责任？承担⽤⼯主体责任的具体范围⼜是什么？本⽂拟对相关问题进⾏梳理并作分析和解答。
⼀、什么是“⽤⼯主体责任”？根据《民法典》第1192条[1]的规定，劳动者有权向直接雇佣他的实际施⼯⼈主张权利，此时实际施⼯⼈承担责任以存在过错为前提。
根据现⾏法律规定及司法实践，劳动者也可以选择向实际施⼯⼈的前⼿承包⽅直接主张清偿劳动报酬及承担⼯伤保险责任，这⼀请求的权利基础，就是“⽤⼯主体责任”。
劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）⾸次对“⽤⼯主体责任”作出了直接规定，但未解释“⽤⼯主体责任”这⼀概念的内涵，也未厘清“⽤⼯主体责任”与“劳动关系”之间的区别。
根据该通知第4条：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程（业务）或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。
”《劳动合同法》（2012修正）第九⼗四条规定：“个⼈承包经营违反本法规定招⽤劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个⼈承包经营者承担连带责任。
”尽管该规定也没有明确⽤⼯主体责任的概念，但实际上将发包组织与实际施⼯⼈置于同等地位承担责任。
住房和城乡建设部《关于进⼀步加强和完善建筑劳务管理⼯作的指导意见》（建市〔2014〕112号）规定，建筑施⼯企业对⾃有劳务⼈员承担⽤⼯主体责任，应与⾃有劳务⼈员依法签订书⾯劳动合同，办理⼯伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将⼯资直接发放给劳务⼈员本⼈；施⼯总包、专业承包企业承担相应的劳务⽤⼯管理责任，将劳务作业分包时，对因转包、违法分包、拖⽋⼯程款等⾏为导致拖⽋劳务⼈员⼯资的，负相应责任。
非法转包违法分包认定
非法转包违法分包认定
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定中，有详细规定非法转包分包认定办法。
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
第十三条任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。
接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。
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最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号
59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)
四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
中华人民共和国人力资源和社会保障部令
第10号
第三条建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。
以建筑施工为例，不具有用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者劳动关系的确认一直以来都是司法实践中的一个难点。
由于现行的法律、法规对于此种情况的认定没有明确的条款，司法裁判乱象频出。
劳动关系的形成要基于用人单位以及劳动者之间的合意且遵守自愿原则。
这样一来，作为承包方且不具有用工资质的组织或自然人所招纳的劳动者因不具备上述基本条件自然不会与发包方（无论是用工还是施工）形成《劳动合同法》中所讲的劳动关系。
既然未能形成劳动关系，发包方自然没有义务承担用工责任（包括为实际施工人办理各类保险）。
但鉴于劳动者弱势地位，在劳动者权益保护方面，我国在司法裁判层面作出了一定的让步。
如《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条就规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格
的发包方承担用工主体责任；《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号中的第三条这样规定：建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。
很明显，上述第一份文件的主旨倾向于由建筑施工、矿山、企业等用人单位对于非合法用工主体招用的劳动者承担用工主体责任。
但仔细研究不能发现，此种情况适用的前提条件为：上述合规用人单位是将其工程或经营权发包给了不具有用工主体资格的组织或自然人，说明发包方存在一定程度上的主观过错，且为故意或者放任（因为作为理性经人，发包方对于承包方的主体资格负有注意义务，也不可能一无所知）。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的建筑企业、矿山、企业等用人单位承担的是一种过错替代责任。
反观《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号，其规范的是部分行业企业工伤保险费缴纳。
可以作这样的理解：即以“令”的形式颁行的“部分行业企业工伤保险费缴纳办法”第三条是专门针对建筑施工企业（具有合法用工主体资格）为其员工缴纳工伤保险可以通过他类形式——按照项目工程总造价的一定比例。
因此，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》并不涉及非法用工主体招用劳动者在劳动关系认定方面的事宜。
最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条中规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系
的，不予支持。
由于最高院的的会议纪要所阐释出的精神对于个人人民法院的司法裁判具有极强的刚性指导作用，故，对于该会议纪要的第59条有必要进行一个全方位的解读。
同样，该59条在适用主体范围上进行了一定的限缩，仅指建设单位。
然而建设单位与建筑施工单位并非同一性质主体，建设单位一般来讲会将工程施工发包给建筑施工单位，二者之间是一种发包与承包的关系。
所以该民事审判工作会议纪要的第59条并未否定《关于确立有关劳动关系的通知》（劳社部发{2015}12号）第四条中关于建筑施工单位的过错替代用工责任。
二者实质上更像是一种责任反应在法律规范中的互补。
我国合同法以及建筑法明确禁止转包，而将全部建筑工程转给他人或将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位是转包的典型性行为。
而违法分包则包括了《合同法》第272条规定的将工程分包给不具有相应资质的单位、将工程主体结构的的分包、再分包以及《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人将工程分包的情形。
转包对象既包括转包给具有用工资质的组织和个人也包含转包给不具有用工资质的组织或个人。
针对前一种情况接受转包的一方理所当然的要承担起用工责任；而对于后一种情形，这里的转包可视为《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中的建筑施工方的“发包”，由建筑施工方承担用工责任。
在违法分包情形中，分析思路同上，关键在于对《合同法》的272条中“不具有相应资质”的理解。
是无施工资质还是无用工主体资质，无施工资质不一定同时没用用工主体资质；而一般而言，无用工主体资质自然也
就无施工资质。
在将此处的“违法分包”同样解释为《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中的建筑施工方的“发包”的情形下，只要接受分包的组织亦或个人无用工主体资质，则分包的单位就有承担特殊情形下用工责任的法定义务。
当然，在此种情况中，建设单位用工责任的免除前提为：最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条中接受建设单位发包的承包人具有用工资质（从最低程度讲）。
但反过来讲，接受建设单位发包的承包方如果没有用工资质，该如何对承包方招用的劳动者进行倾斜性保护呢?这就需要从新回到《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的第四条，该条款中需要承担的用工主体责任的不仅有建筑施工单位，还包括矿山和企业。
建设单位也就是我们平时所说的开发商自然也是企业主体，一旦其将单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者，发包方应承担用工主体责任。
既然用工责任承担主体也已明确，那么将要承担什么样的用工责任大有继续探讨的必要。
因为承担主体与劳动者之间并未形成真正意义上的劳动法中所规定的劳动关系，苛求其承担用人单位所有法律上所要求的单位义务未免太过不公，且于实体法无据。
为了更好地去界定“用工责任”就有必要基于现状去了解此类似于法律拟制条款的出台背景。
建设工程实务中常发生不规范的施工模式，即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人（俗称的包工头），包工头通过自行招用劳动者进行施工。
因为包工头通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从包工头处获得救济。
为最大限度的维护劳动者的权益，同时考虑都建筑施工企业在转包以及分包中的主观过错，而将用工责任（主要是伤亡责任）转嫁于具有相关资质的建筑施工企业。
另依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的固定》第三条第四款的规定，用工单位一旦违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，则该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
由此可知，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条中建筑施工、矿山、企业等单位承担的用工责任仅限于工伤责任。
综上所述，最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号在其第59条并未否定《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条；《中华人民共和国人力资源和社会保证部令》第10号也只是单纯的就特殊行业工伤保险缴纳方式作了细化。
作为发包方对于不具有用工资质的承包方所招用的劳动者承担的用工责任也仅限于工伤层面。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。