上海百兰王贸易发展有限公司与上海大鹤蛋品有限公司商业诋毁纠纷一案

上海市高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三(知)终字第144号上诉人（原审被告）上海百兰王贸易发展有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇星塔路258号-19。

法定代表人大野美纪，董事长。

委托代理人黄承富，上海市正大律师事务所律师。

委托代理人周婷。

被上诉人（原审原告）上海大鹤蛋品有限公司，住所地上海市南汇区六灶镇鹿园工业区鹿吉路96号01幢。

法定代表人大嶋正顕，董事长。

委托代理人徐拥军，上海市申达律师事务所律师。

委托代理人陈初，上海市申达律师事务所律师。

上诉人上海百兰王贸易发展有限公司（以下简称百兰王公司）因商业诋毁纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五(知)初字第131号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2008年11月28日公开开庭进行了审理。

上诉人百兰王公司的委托代理人黄承富、周婷，被上诉人上海大鹤蛋品有限公司（以下简称大鹤蛋品公司）的委托代理人徐拥军、陈初，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年8月1日，案外人上海南汇汇绿蛋品有限公司出具《证明》，其内容为：自2006年4月开始，原告向上海南汇汇绿蛋品有限公司租用了鸡舍和产蛋鸡，并使用了特有的饲料配方生产鸡蛋。

2007年7月20日，案外人上海冬灵广告有限公司出具《证明》，其内容为：自2006年5月开始，原告委托上海冬灵广告有限公司制作包装盒印刷标贴。

2006年6月22日，原、被告签订《协定》，就06年5月和6月的鸡蛋销售和货款结算事宜进行了约定。

2007年3月之前，原、被告之间就“蘭王”鸡蛋在中国的生产、销售存在合作关系，原告负责“蘭王”鸡蛋的生产和质量控制，被告负责销售和宣传。

2007年3月后，原、被告之间的合作终止，被告委托案外人上海阿强禽蛋合作社有限公司生产“蘭王”鸡蛋。

2007年5月11日，被告在上海的日文报刊上发布了日文《声明》，包括《关于“蘭王”类似商品、假冒商品的注意公告》、《关于“蘭王”商标》、《“蘭王”蛋品的确认》，声称最近在上海市场上发现其他公司销售的与被告商品相类似的或同名的商品，该商品与被告没有任何关系，被告也无法保证该类商品的使用期限及品质；为了防患于未然，对于未经被告的允许，在市场上销售标注被告商标或相类似商标的商品的行为，被告一律认定为侵犯被告的商标权。

2007年5月19日，原告发布日文声明书《向承蒙惠顾的各位顾客致歉并报告》，并将其张贴在销售“蘭王”鸡蛋产品的超市中。

本案被告曾以该声明书的内容损害了被告的商业信誉为由，在上海市浦东新区人民法院起诉本案原告商业诋毁，后上海市浦东新区人民法院以(2007)浦民三(知)初字第72号判决驳回了本案被告的诉讼请求，本案被告上诉后，上海市第一中级人民法院又以(2008)沪一中民五(知)终字第8号二审判决维持了原审判决。

2007年6月1日，被告发布了《相关情况》，并将该说明放置于被告销售的鸡蛋产品包装盒内，该说明的内容包括：“本公司(即上海百兰王贸易发展有限公司)委托上海大鹤蛋品有限公司生产鸡蛋以及签订作为销售代理店协议的事实根本不存在”、“本公司委托上海蛋品监督机构上海蛋品协会进行了调查，结果是上海大鹤蛋品有限公司根本没有鸡蛋生产的养殖场”、“蘭王鸡蛋从销售上市第一天起，就一直都是由本公司进行一元化管理的”、“一段时期内，本公司曾把GP工作委托给上海大鹤蛋品有限公司，但其在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生了诸多问题”、“本公司认定该公司上市的相类似的商品属于以不正当竞争及获取不正当利益为目的的行为”、“本公司在2004年12月左右，即在上海大鹤蛋品有限公司成立的2年前，就开始了市场调查，寻找合适的生产农场”等。

被告于2008年6月30日制作了一份与上海市蛋品行业协会秘书长严文德的谈话笔录，其内容是有关原、被告租用养鸡场的情况。

原告对于被告制作的谈话笔录的真实性不予认可，原审法院在核对原件后对于该份证据的表面真实性予以确认，至于该份证据是否能证明相关事实，原审法院将结合该证据的具体内容及本案的其他事实予以综合评判。

被告还提交了一份2005年8月23日有限会社AVIAN与夏振煌签订的《协议书》，以证明原、被告之间的合作形式。

鉴于先前的生效判决对于该份证据的真实性均未予以认可，在本案中，被告也未提交有效证据推翻之前生效判决的认定，因此原审法院对于该份证据的真实性亦不予认可。

另查明，上海市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有原告和被告两家公司。

被告于2005年12月19日向国家商标局申请注册“蘭王”商标，但至今未获得授权公告。

上述事实由原、被告的当庭陈述及先前的生效判决文书予以佐证，原审法院予以确认。

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告于2007年5月11日在日文报刊上发布日文《声明》、于2007年6月1日公开发布《相关情况》，并将该情况说明放置在自己生产的鸡蛋产品包装盒内的行为是否构成商业诋毁行为。

2、本案的赔偿问题。

一、被告的行为是否构成商业诋毁行为根据《反不正当竞争法》的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

原告认为被告发布的《声明》和《相关情况》中有7项内容属于虚构事实，损害原告的商业信誉：1、最近在上海市场上发现其他公司销售的与被告商品相类似的或同名的商品，该商品与被告没有任何关系，被告也无法保证该类商品的使用期限及品质；为了防患于未然，对于未经被告的允许，在市场上销售标注被告商标或相类似商标的商品的行为，被告一律认定为侵犯被告的商标权。

原审法院认为，鉴于在上海市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的商家只有原告和被告两家公司，该《声明》所针对的“其他公司”可以被视为明确指向原告。

而被告在未取得“蘭王”注册商标专用权的情况下，又未依据任何生效的司法机关或行政机关裁决，擅自在该《声明》中将原告的行为定性为商标侵权行为，原审法院认为，上述陈述虚构了事实，客观上造成了对原告商业信誉的损害。

2、被告委托原告生产鸡蛋以及签订作为销售代理店协议的事实根本不存在。

原审法院认为，根据先前生效民事判决的认定，原、被告双方在2007年3月之前确实存在合作关系，由原告负责生产和质量控制，被告负责销售和宣传，2007年3月之后双方均确认已经不再合作经营，因此被告在该《相关情况》中所做的上述陈述并没有虚构事实，也没有损害原告的商业信誉。

3、被告委托上海蛋品监督机构上海蛋品协会进行了调查，结果是原告根本没有鸡蛋生产养殖场。

原审法院认为，根据先前生效判决的认定，原告确实是向案外人上海南汇汇绿蛋品有限公司租赁了养鸡场及产蛋鸡。

被告提交的制作于2008年6月30日的《调查笔录》不能证明其在2007年6月1日发布《相关情况》之前就向上海蛋品行业协会进行了调查，该《调查笔录》仅能证明，租赁本地养鸡场生产鸡蛋，是“蘭王”鸡蛋从一开始进入上海市场就采用的生产模式，对此被告也是知情的。

因此，原审法院认为原告不是没有生产鸡蛋的养殖场，被告的上述陈述虚构了事实，会使消费者对原告产品的来源和品质产生质疑，对原告的商业信誉产生负面影响。

4、“蘭王”鸡蛋从销售上市的第一天起，就一直都是由被告进行一元化管理的。

从制定鸡蛋养殖户专用饲料的配比到订货、生产、GP、销售管理、自行配送等，被告构建了一系列一元化的安全管理体系。

原审法院认为，原、被告之间曾经就“蘭王”鸡蛋进入上海市场进行过合作，由原告负责生产和质量控制，被告负责销售和宣传，虽然被告对于自己工作内容的描述有夸大之词，但是基于合作关系的存在，上述陈述确有一定的事实基础，其中也没有直接攻击原告的言词，因此对于原告的商业信誉不会造成损害。

5、一段时期内，被告曾把GP工作委托给原告，但其在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生了诸多问题。

原审法院认为，根据原被告在合作关系中的分工，GP工作本来就是由原告承担的，被告却声称将该项工作委托给原告，确实不符合实际情况，属于虚构事实。

此外，被告在没有任何证据的情况下，公开声称原告在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生问题，也属于虚构事实，会对原告的商业信誉造成直接损害。

6、被告认定原告上市的相类似商品属于以不正当竞争及获取不正当利益为目的的行为。

原审法院认为，被告在没有任何证据，也没有任何司法机关或行政机关的生效裁决的情况下，擅自将原告上市与“蘭王”鸡蛋相类似商品的行为定性为不正当竞争，并称原告有获取不正当利益的目的，上述陈述缺乏事实依据，属于虚构的事实，足以对原告商业信誉造成损害。

7、被告在2004年12月左右，即在原告成立的2年前，就开始了市场调查，寻找合适的生产农场。

原审法院认为，上述陈述虽然与实际情况有一定出入，但被告有关笔误的辩称也可以采信，此外，该陈述主要以描述事实为主，并未有直接攻击原告的言词，因此，该陈述不构成对原告商业信誉的损害。

综上，原审法院认为，在被告发布的《声明》和《相关情况》中存在虚构事实，损害原告商业信誉、商品声誉，构成对原告的不正当竞争的内容，被告应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。

二、本案的赔偿问题虽然原告申请原审法院对被告自2007年3月至2008年5月18日的财务账簿、原始记账凭证等全部财务资料进行证据保全，但被告未提供上述全部财务资料。

原告未提交证据证明其因商业信誉受损而遭受的实际利益损失的数额，也未提交证明其支出合理费用的证据。

鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，原审法院将参照商标法的有关规定，根据原、被告提交的证据材料，综合考虑原告的知名度、被告侵权的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告百兰王公司立即停止损害原告大鹤蛋品公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、被告百兰王公司于判决生效之日起三十日内在《城市漫步上海版》上刊登日文声明，消除影响(内容需经原审法院审核)；三、被告百兰王公司赔偿原告大鹤蛋品公司包括合理费用在内的经济损失人民币5万元。

本案一审案件受理费人民币8,800元，由原告大鹤蛋品公司负担人民币3,960元，由被告百兰王公司负担人民币4,840元。

判决后，白兰王公司不服，向原审法院提起上诉，要求撤销原判，不支持被上诉人大鹤蛋品公司的诉请。

其主要上诉理由为：一、上诉人的行为不构成对被上诉人商誉侵权的不正当竞争。

上诉人声明中的“其他公司”未指被上诉人，原判认定“可以视为明确指向原告”不当。

上诉人已经申请注册“蘭王”商标并获受理公告，上诉人的投资人夏振煌在日本享有“蘭王”字体的著作权，故上诉人使用并注册“蘭王”商标完全合法；且上诉人在未申请注册前已经实际使用，故其声明并无不当。