知识产权法定主义的缺陷及其克服__省略_侵权构成的限定性和非限定性为中心_李扬
浅谈知识产权法律制度在我国存在的问题及对策
浅谈知识产权法律制度在我国存在的问题及对策内容摘要：知识产权法律制度，是商品经济和科学技术发展的产物，现代知识产权法律制度形成于资产阶级革命之后。
凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了知识产权法律制度，知识产权法已成为世界各国法律体系中的重要组成部分。
随着我国日益融入世界经济体系中，我国经济体制和经济规则都面临重大的改革和调整，知识产权作为利益机制，全面履行与贸易有关的知识产权制度也不可避免地面临挑战，因此，完善我国知识产权法律制度，是我国知识产权法律制度适应ＷＴＯ的必然选择。
本文立足于此，就我国知识产权法律制度的现状及存在的问题进行分析，在此基础上提出了完善我国知识产权法律制度的对策。
关键词：知识产权法律制度问题对策知识产权(intellectual property)，是指具有经济价值并受法律保护的新颖的创造性的产品。
知识产权的主要形式有专利、著作权和商标。
我国专利法保护的专利是指发明、实用新型和外观设计。
我国著作权法保护的著作权是指文学作品、口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品、电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计及其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件；民间文学作品，法律、行政法规规定的其他作品等十个种类。
一、我国知识产权发展现状我国知识产权制度建立较晚,只有20多年的历史。
通过20多年的发展,我国已经形成了与Trips协议要求基本一致的专利法、商标法和著作权法等知识产权法律,并制定了其他有关知识产权的法律、条例。
总体而言，我国知识产权现状喜忧参半。
（一）我国实施知识产权战略已经具备了坚实的基础1、在过去20 年时间里, 我国建立了比较完整的知识产权法律体系, 并逐步与国际接轨, 知识产权制度建设取得了举世瞩目的进展。
2、我国已初步建立起具有鲜明特色的知识产权执法保护体系，实行司法审判与行政执法“两条途径、并行运作”的工作体制，我国知识产权管理体系的建设取得了较大进步。
新闻稿范文300字9篇
新闻稿范文300字9篇新闻稿范文300字 1为了让今年的植树节更有意义，留学环保协会在3月12号中午12点到13点在九栋楼下摆摊举行一系列关于植树节的活动。
今年植树节的活动主题是“绿化环境，从我做起”。
活动现场布置的十分温馨，参加的活动的每一位同学，都展现出了他们支持环保活动的承诺，并让大家都有一个深刻的感受，那就是：我环保，我快乐，活动现场显得十分精彩。
首先，是由环保协会野营组负责的义卖植物的活动，围绕着“一颗植物，一颗爱心’而展开的。
让我们看到了他们用“心”种出来的植物，这个活动得到了很多同学以及老师的响应。
从野营组成员们热情洋溢的笑脸就可以看看出他们难以掩饰的幸福感。
从而也让这个植树节变成一个充满爱心的植树节。
接下来，是有奖问答的活动，有很多同学想了解更多有关植树节的知识，都踊跃的参加了这个活动环节，只要参加了这个活动的同学，就有很大的机会获得我们精心准备的既精美又可爱的环保袋，又再一次响应了我们的主题。
最后是“绿化环境，从我做起”的签名活动，在绿协成员热情的宣传下，活动进行的如火如荼，迎来了全校师生的大力支持，她们一起签下了自己的承诺，一起建设“绿色”的校园环境。
最后活动在大家的笑声中圆满的结束。
经过此次活动，大家又再一次感受到了保护环境，保护我们家园的这一份责任，这一份心。
也同时激发了同学们爱护花草树木的热情。
让我们一起为环保活动出一份自己的绵薄之力。
新闻稿范文300字 220xx年x月x日19:00在法学院A104，深圳大学法学院教授、博士生导师、中国知识产权研究会理事李扬老师不辞辛苦地为我们带来第二场视听盛宴，主题为“知识产权法定主义的理论基础、缺陷及其克服”。
知识产权研究院院长林秀芹教授主持讲座，并邀请厦门大学法学院院长徐崇利教授、张新峰老师等作为嘉宾，许多学生慕名而来，现场座无虚席。
李扬教授分别介绍了知识产权法定主义的含义、理论基础、功能、缺陷及其克服。
首先知识产权法定主义的含义。
我国知识产权海关保护守则之不足与完善.doc
我国知识产权海关保护制度之不足与完善-为防止侵权商品流入国内商业渠道，更有效地保护知识产权，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》规定了知识产权海关保护制度。
由于立法时间仓促加之缺乏必要的实践积累，我国知识产权海关保护制度还有许多不足之处。
应对知识产权海关保护备案程序、担保金、海关依职权主动扣留货物的证据条件、中止放行期限及其他问题，根据《协议》的规定进行完善，以使我国入世后我国知识产权海关保护制度符合《协议》的要求。
随着科学技术的迅猛发展，智力成果在许多商品的价值中所占比例越来越高。
而这些产品都有一个共同点，即易被仿制或假冒，且仿制或假冒的成本很低。
国际贸易领域侵犯知识产权的现象尤其严重。
为了防止侵犯知识产权的商品流入商业渠道，将此种侵权行为扼杀于边境地区，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）（下称《协议》）第二部分第四节专门规定了保护知识产权的边境措施，即知识产权海关保护制度。
我国于1995年正式建立起知识产权海关保护法律制度，其法律根据主要是1987年施行的、2000年7月修订的《中华人民共和国海关法》，国务院于1995年制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（下《海关保护条例》），和海关总署于1995年制定的《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》（下称《实施办法》）。
尽管我国知识产权海关保护制度是以《协议》规定为基础建立起来的，但由于立法时间仓促加之缺乏必要的实践积累，还有许多不足之处有待进一步完善。
笔者认为，应从以下几个方面完善我国知识产权海关保护制度，以使我国入世后我国知识产权海关保护制度符合《协议》的要求。
一、关于知识产权海关保护备案的问题《海关保护条例》第6条规定：“知识产权权利人以及他们的代理人（以下统称知识产权权利人）要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关备案，……”并且此种备案应向海关总署申请。
《实施办法》第15条规定：“……权利人或其代理人提出申请时，应出示《备案证书》和身份证明，……”。
知识产权保护的难题及对策
知识产权保护的难题及对策在当今知识经济时代，知识产权的重要性日益凸显。
知识产权作为一种无形资产，对于企业的创新发展、市场竞争以及国家的经济增长都具有举足轻重的作用。
然而，在知识产权保护方面，我们面临着诸多难题，需要深入探讨并寻找有效的对策。
一、知识产权保护的难题1、侵权行为的多样性和隐蔽性随着科技的飞速发展，侵权行为变得越来越多样化和隐蔽。
从传统的盗版书籍、假冒商标，到网络环境下的软件侵权、影视作品非法传播，侵权手段不断翻新。
网络的普及使得侵权行为能够在瞬间传遍全球，且难以追踪和查处。
例如，一些不法分子利用虚拟网络身份和加密技术，隐藏其侵权活动的源头和踪迹，给执法机关的调查带来极大困难。
2、法律制度的不完善尽管我国已经建立了相对完善的知识产权法律体系，但在某些方面仍存在不足。
例如，法律条款对于一些新兴领域的知识产权保护不够明确，导致在实际操作中存在争议和模糊地带。
同时，知识产权法律的执行力度也有待加强，一些侵权行为未能得到及时有效的制裁，使得违法成本相对较低，从而助长了侵权风气。
3、知识产权意识淡薄在社会层面，许多人对知识产权的认识不足，缺乏尊重和保护知识产权的意识。
一些企业和个人认为侵权行为是一种“捷径”，可以节省研发成本和时间，从而获取不当利益。
这种观念的存在，不仅损害了创新者的积极性，也破坏了市场的公平竞争环境。
4、跨境保护的复杂性在全球化背景下，知识产权的跨境保护面临着诸多挑战。
不同国家和地区的法律制度、文化背景和执法水平存在差异，导致知识产权的保护标准和执行力度参差不齐。
跨国企业在拓展国际市场时，常常遭遇知识产权被侵权的情况，但由于各国法律的差异和协调机制的不完善，维权成本高昂且效果不佳。
5、举证困难在知识产权侵权诉讼中，权利人往往面临举证困难的问题。
要证明侵权行为的存在、侵权造成的损失以及侵权行为与损失之间的因果关系，需要收集大量的证据。
然而，由于侵权行为的隐蔽性和复杂性，证据的获取难度较大，这在一定程度上影响了权利人通过法律途径维护自身权益的积极性。
知识产权的保护困境
知识产权的保护困境导语：随着科技的发展和知识经济的兴起，知识产权的保护问题日益突出。
本文将探讨知识产权保护所面临的困境，并提出一些解决方案。
一、知识产权的定义和重要性知识产权指的是个人或组织所拥有的知识、技术和创意的法律保护。
它包括专利、商标、版权、商业秘密等形式。
知识产权的保护对于促进创新和经济发展至关重要。
二、知识产权保护的困境1. 国际差异导致保护不均衡不同国家对知识产权的保护程度存在差异，一些国家的保护力度不够，严重影响了知识产权拥有者的权益。
跨国商业活动的增多也导致知识产权跨境保护的难度增加。
2. 技术发展带来的挑战随着技术的不断发展，知识产权保护面临新的挑战。
数字化时代的到来，使得知识产权的复制与传播更加容易，导致侵权行为的增加。
特别是互联网的兴起，知识产权的盗版和侵犯问题更加突出。
3. 保护成本的增加知识产权保护需要投入大量的成本和精力，这对于中小企业和个人来说是一个巨大的负担。
同时，法律程序繁琐，时间长，使得知识产权维权变得困难。
4. 国际合作不足知识产权保护是全球性的问题，需要各国通力合作来解决。
然而，目前国际合作仍然存在不足，缺乏一致的法律规范和有效的执行机制。
三、解决知识产权保护困境的方案1. 加强国际合作各国应加大合作力度，建立更加稳固的国际知识产权保护体系。
加强信息共享和执法合作，共同应对知识产权侵犯行为。
2. 完善法律法规各国应通过立法和法规的形式，提高知识产权的法律保护力度。
加强知识产权的司法保护，提高违法成本，降低侵权风险。
3. 推动创新教育加强知识产权的教育宣传，提高公众对知识产权保护的认知。
推动创新教育，培养创新人才，增强创新能力。
4. 提供技术手段支持利用新技术手段，加强对知识产权的监测和保护。
采取数字水印、加密技术等手段，防止知识产权的盗版和侵犯。
结语：知识产权的保护是当今社会中的重要问题，解决知识产权保护困境需要全球范围内的合作和努力。
只有通过加强合作，完善法律制度，提高知识产权保护意识，才能为知识创新提供更加良好的环境。
浅论知识产权制度的优点与弊端(知识产权法基础文献研讨课结课论文)
浅论知识产权制度的优点与弊端知识产权制度是在科学技术、文化和商品经济发展到一定阶段之后出现和形成的。
在世界范围内，知识产权制度自产生至今只有几百年的历史，因此，相对于漫长的法律制度史知识产权法的历史还比较短暂。
围绕知识产权制度的合理性和正当性问题形成了不同的学说，有观点认为：财产权是以劳动为基础的自然权利，劳动是去的财产的依据。
因此，劳动者对作为智力劳动成果的知识产品自然享有财产权利。
有的观点则从人格理论切入，财产人格权学说认为人通过对财产的占有、使用、收益，表明了自己独立和自由的人格，财产成了人格的组成部分，因此人们享有财产权。
在这种学说下，知识产品被看作是创造者人格的体现，因此创造者自然对其知识产品享有权利。
还有观点以卢梭的社会契约论为基础，将知识产权看作是社会与知识产品所有人之间签订的一项特殊契约，根据契约，知识产品所有人将知识公布出来，而公众承认知识产品的所有人在一定时期内享有其专门知识。
知识产权制度的历史虽然短暂，但是它的作用却是非常巨大和明显，尤其是在知识经济条件下，知识产权制度显得更加重要。
首先，知识产权制度推动了科技进步和文化的繁荣。
知识产权制度赋予创造者以专有使用其知识产品的权利和一定期限的垄断地位，使创造者有权支配其知识产品并获得相应的利益、阻止他人非法使用其知识产品。
一方面，人们对知识产权制度给创造者所带来的经济利益预期直接刺激了人们从事创造活动的热情和积极性；另一方面，通过知识产权制度获得的收益为创新活动的持续进行和发展提供了保障。
有之前创造活动的收益做为基础，加上对下一次创造活动收益的期望，知识产品被远远不断地生产出来。
其次，知识产权制度实现了创造者权利和公众利益的平衡。
知识产品具有社会性和共享性而且公众也有获取信息的自由，但是创造者也应当对其知识产品享有权利，对于这样的矛盾，知识产权制度提供了一种利益平衡机制。
根据这项机制，知识产品的创造者将知识公布出来，而公众承认创造者在一定时期内享有其专门知识并因此获取相应的利益。
知识产权法定主义及其缓和——兼对《民法总则》第123条条文的分析
知识产权法定主义及其缓和一一兼对《民法总贝!J》第123条条文的分析易继明内容提要：《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式，对知识产权进行了概括性定义。
该条确立了知识产权类型的“7+N”模式，即著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密 权、集成电路布图设计权、植物新品种权这7种权利，再加上代表“N”的兜底款项。
不过，这一兜底 款项采取严格的法定主义，排除了行政性法规、地方性法规、司法解释和判例创设新的知识产权类型。
因此，司法实践中要进行扩张性立法解释，并加强知识产权立法工作，不断完善知识产权权利体系。
关键词：《民法总则》第123条知识产权定义知识产权类型法定主义规制缓和Abstract:Article 123 of the General Provisions of the Civil Law provides a general definition of intellectual property rights by enumerating the objects.This article establishes the t67 + 1S T5model of intellectual property rights,namely,copyright,patent right,trademark right,geographical indication right,trade secret right, integrated circuit layout design right,new plant variety right as well as miscellaneous provision represented by However,this miscellaneous provision takes strict legalism,excluding the administrative regulations,local regulations,judicial interpretation and cases to create new types of intellectual property.Therefore,we need to carry out expansionary legislative interpretation injudicial practice,strengthen the legislative work of intellectual property rights,and constantly improve the system of intellectual property rights.Key Words:article123 of t he general provisions of t he Civil Law;definition of intellectual property rights; types of intellectual property rights;legalism;mitigation of regulation2017年3月15日，第十二届全国人大第五次 会议通过《中华人民共和国民法总则》（以下 简称《民法总则》）。
知识产权保护中存在的问题及对策
知识产权保护中存在的问题及对策1 知识产权保护⽅⾯存在的问题 ? ⼀是知识产权保护意识淡薄。
由于历史的原因，知识产权的概念在公众中仍是⼀个相当陌⽣的名词，⼀些⼈不知道知识产权为何物，不知道应该如何保护知识产权，更不知道保护知识产权有什么作⽤。
许多⼈，甚⾄是⼀些知识分⼦，既不懂得维护⾃⾝的知识产权，⼜不会尊重别⼈的知识产权，个别的甚⾄肆意践踏知识产权。
我们的许多知识成果诞⽣了，但却不知道运⽤法律武器予以保护，结果后悔莫及，造成了不应有的损失。
据报载，近年来我国每年取得的国家级重⼤科技成果达3万多项，⽽每年受理的具有较⾼技术⽔平的发明专利申请只有1万多件，还有2万项左右的成果没有取得专利保护。
这些技术⼀旦公开，就等于⽩⽩流失。
还有的发明⼈只是申请中国专利，⽽不申请其他国家和地区专利，也导致专利⼤量流失。
据国家知识产权局的统计，⾃1985年专利法实施⾄20世纪末的⼗四五年时间⾥，我国向国外申请的发明专利不⾜3000件，反⽽将11.3万多项发明⽆偿地“奉献”给了世界各国。
对于⽬前市场上⼤量存在的盗版盗印等知识侵权⾏为，⼈们的反应也相当漠然。
不少⼈，甚⾄⼀些地⽅和部门的领导，思想认识也有许多偏颇。
认为“黄”是有害的，应该“扫”掉，⽽“⾮”则⽆关紧要，盗版盗印产品价格低廉，只要内容健康，就没有必要予以查处和打击，从⽽给“扫黄打⾮”⽃争带来了许多意想不到的困难。
? 就企业⽽⾔，我国企业⾯临的国际知识产权竞争环境⽇益严峻。
知识产权成为部分跨国公司打压我国竞争对⼿、谋求更⼤利润的主要⼯具。
21世纪，世界巨头竞争最锋利的武器——知识产权，是中国加⼊WTO以来国内企业⽬前遇到的最棘⼿的事情。
⽬前，跨国公司⾮常重视在我国的专利申请⼯作,⽇益密集的专利“陷阱”将成为我国公司不得不⾯对的棘⼿问题。
反观国内企业，合理利⽤知识产权保护规则、维护境外⾃⾝知识产权权利的状况却不容乐观。
由于中国企业知识产权保护意识不强，企业缺乏境外知识产权保护意识，境外申请专利和注册商标数量较低，近⼏年来遇到了种种知识产权纠纷，其中最突出的就是商标抢注问题。
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理论前沿知识产权法定主义的缺陷及其克服)))以侵权构成的限定性和非限定性为中心李扬内容提要:知识产权法定主义存在过分依赖立法者理性认识能力、忽视司法过程的能动性和创造性、难以很好地适应社会发展的缺陷。
从侵权构成的角度看,其缺陷的实质在于严格坚持侵权构成的限定性。
为了克服知识产权法定主义的缺陷,从侵权构成的角度看,应当坚持侵权构成的非限定性。
在知识产权领域中坚持侵权构成的非限定性,应当对类型化的权利以外的应受法律保护的利益做出适当限制,以防止法官滥用司法自由裁量权,为此应当区别类型化的权利和类型化权利以外的利益,并在此基础上对权利享有者和利益享有者配置不同的请求权。
关键词:知识产权法定主义侵权构成限定性非限定性请求权李扬,华中科技大学法学院教授,法学博士、博士生导师。
一知识产权法定主义的缺陷:侵权构成的限定性及其局限所谓知识产权法定主义,按照郑胜利教授的主张,是指/知识产权的种类、权利以及诸如权利的要件及保护期限等关键内容必须由成文法确定,除立法者在法律中特别授权外,任何机构不得在法律之外创设知识产权0。
112按照朱理博士的观点,知识产权法定主义又称为知识产权法定原则。
122可见,知识产权法定主义的核心观点表现在两个方面:一是知识产权必须由制定法加以明确类型化,没有被类型化的因知识的创造所带来的利益不能成其为知识产权。
二是反对任何机构在制定法之外为知识的创造者创设某种知识产权。
其中最主要的是反对司法机关行使自由裁量权,在个案中为知识的创造者创设某种类型的知识产权。
为什么知识产权的创设必须坚持法定主义?理由主要在于以下三个方面:一是无论大112 122郑胜利:5论知识产权法定主义6,载5北大知识产权评论6第2卷,法律出版社2004年版,第57页。
也可参见朱理博士的观点。
参见李扬等5知识产权基础理论和前沿问题6(法律出版社2004年版)一书中朱理博士撰写的第6章5知识产权法定主义)))一种新的认知模式6,第124页。
参见李扬等5知识产权基础理论和前沿问题6(法律出版社2004年版)一书中朱理博士撰写的第6章5知识产权法定主义)))一种新的认知模式6,第124页。
笔者则进一步主张,知识产权法定主义还是一项立法原则和司法陆法系国家还是英美法系国家,虽然在法律理念、立法技术等方面都存在差异,但在知识产权的问题上却没有分歧,无一例外都是采取单行制定法的形式创设和保护知识产权,从而使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。
也就是说,知识产权从诞生之日起,就表现出法定主义的特征。
132二是洛克财产权劳动理论142不但存在划定知识产权边界的困难,152而且存在无限扩大知识产权保护范围,并因此而使知识共有物和公共利益遭受巨大危险的可能,162因而知识产权的创设需要工具主义的制定法从他人所能从事的行为的角度加以明确界定。
172三是知识产权的经济特性决定了在知识产权的类型化、限制等方面客观上需要坚持知识产权法定主义。
182在知识产权的保护范围不断扩大、保护力度不断强化、公共利益正不断遭受威胁的当今社会,知识产权法定主义的提出对于维护社会公共利益、警示立法者慎重创设知识产权、防止司法者滥用自由裁量权随意创设知识产权具有重大意义。
知识产权作为一种制约他人行动自由的权利,不仅与知识产品创造者的利益息息相关,而且与社会公众的利益息息相关,其正当化根据不仅仅应当考虑知识产品创造者的利益,更应当充分考虑公众的利益。
就某种具体的知识产权而言,要证明其创设能够给社会带来多少好处往往是不容易的,相反,要证明该种权利会给社会带来多少坏处则相当容易,因此,在某种新知识产权的创设会严重侵害他人平等的创造自由却没有相应的恢复机制、市场本身存在足够激励、同时存在相应的替代性法律保护机制的情况下,立法者不宜轻易为某种知识产品创设某种新的知识产权。
应当说,在知识产权的创设方面,知识产权法定主义对公共利益充满了某种程度的热情关怀。
这点正如朱理博士指出的那样,立法者面对科技进步所带来的种种新的利益,必须以公共利益为依归,慎重选择创设权利及其内容。
在没有明确的理由和显著的必要性时,毋宁将这种利益留给社会。
法律没有明文规定的权利类型或者内容,更可能是立法者的故意设置而不是遗漏,是立法者对知识产权的限制和排除而不是授予司法者自由裁量的空间,是划界的藩篱而不是开放的门户。
192对于立法者创设知识产权而言,知识产权法定主义可以起到警示作用,对于司法者而言,知识产权法定主义则可以起到限制其任意使用司法自由裁量权的作用。
知识产品的创造由于和科学技术的发展紧密联系在一起,不但具有巨大的开放性,而且具有很强的技术5环球法律评论62009年第2期132142 152162 172 182详细论证请参见[英]Ron an Deazley,On t he O ri gin of t he R i gh t t o C opy,Part7,H art Pub lis h i ng,2004,pp.195-224;[澳]Peter.D rahos:A Ph ilosophy of In t e ll ec t ual P ropert y,D art m ou t h Pub lis h i ng Co m pany,1996,pp.24-45。
参见洛克:5政府论6(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第19页。
为什么财产权劳动理论存在划定智慧财产边界的困难?参见李扬:5知识产权法定主义及其适用)))兼与梁慧星、易继明教授商榷6,5法学研究62006年第2期,第5-8页。
相关论述可参见RobertNozick:Anarc hy,S t a t e and U t opia,B as i c Book s,In c,Pub li s h ers,1974,pp.173-175;H itti nger,Ju sti fying In tellect ua l P ropert y,Ro wm an﹠L ittlefiel d Publi shers,Inc(NewY ork),1997,pp.17-27。
参见李扬:5知识产权法定主义及其适用)))兼与梁慧星、易继明教授商榷6,5法学研究62006年第2期,第8-10页。
参见李扬:5知识产权法定主义及其适用)))兼与梁慧星、易继明教授商榷6,5法学研究62006年第2期,第11页。
参见李扬:5知识产权法定主义及其适用)))兼与梁慧星、易继明教授商榷6,5法学研究62006年第2期,第11-14页;参见李扬:5重塑以民法为核心的整体性知识产权法6,5法商研究62006年第6期,第19-20页。
相关论述可参见[美]罗伯特#考特、托马斯#尤伦:5法和经济学6,上海三联书店1992年版,第146-147、185页;梅夏英:5财产权构造的基础分析6,人民法院出版社2002年版,第100页;杜月升:5论知识生产及其经济特征6,载5深圳大学学报6(人文社会科学版)第16卷第2期。
知识产权法定主义的缺陷及其克服性,这就决定了知识产权的创设带有很大程度上的滞后性和不确定性,因而知识产权法的适用相比其他法律的适用而言,法官不得不在更大空间范围内发挥自由裁量权,以解决相关法律的适用和案件的处理问题。
然而,正如上面所说的,某种知识产权的配置会深深地制约他人的自由,而其带给社会的好处却往往难以证明,在立法者都必须慎重创设知识产权的情况下,司法者更应当深刻领会立法者的立法意图,谨慎而有节制地使用司法自由裁量权。
知识产权法定主义的提出虽然具有上述重大意义,但其缺陷也是明显的。
突出表现在以下三个方面。
一是在知识产权的类型化及其限制等方面,过分依赖立法者的理性认识能力和民主立法程序的正当性,由此导致的结果必然是造成知识产权法体系的僵化和封闭,使得法律难以很好地适应复杂的社会现实及其发展。
知识产权法定主义严格坚持的知识产权的种类、内容及其限制都必须由制定法加以规定,坚决反对司法自由裁量权在知识产权制定法之外保护某些利益的观点暗含着一个认识论上的前提,即立法者的理性认识能力可以像上帝一样,将所有因知识创造带来的利益类型化为权利。
但事实是,全能的上帝并不存在。
在纷繁复杂的社会生活面前,立法者的理性认识能力总是存在这样或者那样的缺陷,难以做到将所有因知识创造所带来的利益都加以归类,并明确类型化为权利。
在明知不可为而为之的自负情结支配下,立法者制定出来的相关知识产权法律在体系上必然表现出僵化和封闭的特征,并且难以很好地适应社会现实及其发展的需要。
当然,严格的知识产权法定主义提出者也看到了该主义存在的法律体系僵化和封闭的缺陷,因而一方面允许制定法规定概括性的/兜底条款0,1102另一方面则允许通过修改立法这样唯一一条有效的途径以克服法定主义可能带来的制度封闭和僵化危险。
1112且不说允许制定法规定概括性的/兜底条款0已经根本背离了法定主义的基本原则,但就修法途径而言,虽说立法机关的民主决定具有程序上的正统性,但切不可忘记,并不是所有民主决定的东西都是正当化的。
即使不考虑国际层面而只将讨论限定在国内,在立法过程中,容易组织化的少数大企业的利益容易得到反映,而不容易组织化的多数中小企业、个体经营者以及公众的利益不容易得到反映,由此所形成的民主决定非常容易产生利益保护的不均衡。
不仅如此,立法所必须经历的繁杂程序导致的无效率、所付出的巨大成本、立法者理性认识能力的有限性,也将导致在立法过程中被遗漏的利益、随着科技的发展而新出现的利益难以得到及时的保护,从而减杀甚至灭杀社会所需要的知识产品创造和市场化的激励。
由此来说,将所有利益关系的处理都委任给立法机关的民主决定并不是十分妥当的。
日本著名知识产权法专家田村善之先生认为,对于那些在政策形成过程中容易被遗漏的利益,考虑立法机关和司法机关的优劣,交由司法机关通过个案加以及时解决,以实现普遍规则下的个别公正是最适合的。
这种观点对于随着科技的发展而新出现的利益关系的解决同样是适用的。
二是过分忽视司法过程的能动性和创造性,将法官变成了输出判决的机器。
如上所述,知识产品巨大的开放性和复杂的技术性,决定了知识产权立法本身带有很强的技术性和不确定性,因而法官在适用知识产权法处理有关案件的时候,不得不发挥自身的能动性和创造1102参见李扬等5知识产权基础理论和前沿问题6(法律出版社2004年版)一书中朱理博士撰写的第6章5知识产权法定主义)))一种新的认知模式6,第142-143页。
5环球法律评论62009年第2期性。
知识产权法定主义严格禁止法官行使自由裁量权,将法官变成机械地适用法律的机器,不但在实践中行不通,而且非常不利于推动知识产权立法本身的进步。
三是导致以下三种利益难以受到现有知识产权法的保护。