建筑工程转包与违法分包的区分

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转包和违法分包

转包和违法分包

转包和违法分包摘要:一、概念解释:转包与违法分包二、违法分包的七种情形三、转包的认定与法律责任四、如何避免违法发包、转包和分包五、总结正文:一、概念解释:转包与违法分包转包:指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

违法分包:指在工程建设过程中,承包单位违反法律法规规定,将工程分包给不具备相应资质的单位或个人施工的行为。

二、违法分包的七种情形1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工;2.承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工;3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系;4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁;5.专业作业承包人承包范围为承包单位承包的全部工程,且计取全部工程价款;6.承包单位通过合作、联营、个人承包等形式,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工;7.专业工程发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位,专业作业的发包单位不是该工程承包单位。

三、转包的认定与法律责任根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,存在违法发包、转包情形的,相关部门应依法予以查处,对相关单位和责任人进行法律责任追究。

四、如何避免违法发包、转包和分包1.严格遵守国家法律法规,确保发包、转包和分包的合法性;2.按照合同约定履行各方责任,确保工程质量和安全;3.加强对分包单位的资质审查,确保分包单位具备相应能力;4.建立健全工程款支付和往来账目管理制度,防范风险;5.加强施工现场管理,确保项目负责人等主要管理人员到岗履职。

五、总结违法发包、转包和分包不仅影响工程质量,还可能导致法律责任。

违法发包转包违法分包及挂靠的认定

违法发包转包违法分包及挂靠的认定

违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中,发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。

然而,如果这些行为涉及违法操作,就会给生产经营单位带来严重的法律风险。

因此,对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。

今天,我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。

首先,我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。

根据该法规定,发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同,由其他单位负责完成一部分工程。

转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。

分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。

挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。

接下来,我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。

根据相关法律规定,以下情形被认定为违法行为:1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围;2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求;3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形;4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。

在实践中,法律部门会根据实际案件的情况,结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。

对于违法行为,相关单位和个人将面临相应的法律责任,包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。

综上所述,建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规,不得违法操作。

只有如此,才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。

希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒,自觉遵守法律法规,规范经营行为,共同建设一个和谐有序的建筑市场。

转包和违法分包认定 一级建造师 法规

转包和违法分包认定 一级建造师 法规

转包和违法分包认定一级建造师法规转包和违法分包认定是在建筑行业中的热门话题,特别是与一级建造师相关的法规和规定。

一级建造师作为建筑行业中的重要角色,其承担着对建筑工程全过程的质量、安全、进度和成本等方面的管理和控制责任,因此对于转包和分包的认定必须严格执行相关法规。

在本文中,我将从深度和广度两方面着重探讨转包和违法分包认定与一级建造师的关系,在深入分析的基础上,推出个人观点和理解。

一、转包和违法分包认定1. 转包和违法分包的定义转包是指承包商将自己已获得的工程合同全部或部分转让给其他的承包商。

分包是指承包商将自己获得的工程合同中的某些施工范围转包给其他的承包商。

而违法分包是指在没有取得合法资质、资格证书或者违反相关规定的情况下进行的分包行为。

在建筑行业中,转包和分包是常见的现象,但是其合法性和合规性一直备受关注。

2. 一级建造师的责任一级建造师在建筑工程中担任着至关重要的角色,其责任涵盖了工程的全过程管理和控制。

对于转包和分包的认定,一级建造师有责任对承包商进行合规性审核和管理,确保转包和分包的合法性和合规性。

一旦发现违法分包的行为,一级建造师有责任及时报告并采取相应的措施进行处理。

二、相关法规和规定1. 《建筑法》根据《建筑法》,违反国家有关规定,对未经取得资格证书的单位或者个人从事建筑设计、施工等活动,给予责令改正和罚款等行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

这一法规明确规定了对于未经取得资格证书的单位或个人从事建筑活动的违法行为的处理办法。

2. 《建筑市场准入管理暂行条例》根据《建筑市场准入管理暂行条例》,未经取得相应资质证书的单位或者个人从事建筑工程领域的活动,将受到严格的行政处罚。

对于承揽的工程项目,必须在合同范围内完成,并确保建筑工程质量的安全和质量。

三、个人观点和理解从以上对于转包和违法分包认定的深入分析可知,一级建造师在建筑工程中扮演着重要的角色,其在转包和分包认定中的责任和义务也是非常重要的。

建设工程设计合同违法分包和转包

建设工程设计合同违法分包和转包

建设工程设计合同违法分包和转包随着我国经济的快速发展,建筑业作为国民经济的重要支柱产业,近年来得到了迅速发展。

然而,在建设工程施工过程中,违法分包和转包现象屡见不鲜,这不仅严重扰乱了建筑市场秩序,还导致了一系列安全质量问题。

本文将对建设工程设计合同中的违法分包和转包现象进行分析和探讨,以期引起广泛关注。

一、违法分包和转包的定义及区别1. 违法分包违法分包是指在建设工程施工过程中,总承包单位将应由其自行完成的工程部分,以各种理由和方式,分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑法》及相关法律的有关规定,未经发包人同意,总承包单位不得将其承包的工程分包给其他单位。

违法分包行为违反了法律规定,损害了发包人的合法权益,容易导致工程质量、安全问题。

2. 转包转包是指建设工程总承包单位在承包工程后,不履行合同约定的义务,将其承包的工程全部或部分转包给其他单位或个人施工的行为。

与违法分包不同的是,转包是在总承包单位与发包人之间进行的,而分包是在总承包单位和其他单位之间进行的。

转包行为同样违反了法律规定,损害了发包人和其他单位的合法权益,容易导致工程质量、安全问题。

二、违法分包和转包的原因及危害1. 原因(1)利益驱动:承包人为追求更高的经济利益,通过违法分包和转包,将工程交给其他单位或个人施工,以获取更多的利润。

(2)管理不规范:建筑市场管理不规范,监管不到位,导致违法分包和转包现象难以杜绝。

(3)法律法规不完善:虽然《建筑法》及相关法律对违法分包和转包行为进行了明确规定,但实际操作中,法律法规的执行力度不够,给违法分包和转包提供了可乘之机。

2. 危害(1)工程质量、安全问题:违法分包和转包导致施工单位不具备相应的资质和能力,容易引发工程质量、安全问题,给项目带来巨大风险。

(2)损害合法权益:违法分包和转包行为损害了发包人和其他单位的合法权益,破坏了公平竞争的市场环境。

(3)建筑市场秩序混乱:违法分包和转包现象严重扰乱了建筑市场秩序,影响了行业健康发展。

如何界定劳务分包专业工程分包转包及违法分包

如何界定劳务分包专业工程分包转包及违法分包

如何界定劳务分包专业工程分包转包及违法分包劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包是在建筑工程中常见的形式,但是在实际操作中往往容易引发一些纠纷和法律问题。

如何准确界定这些分包形式,以及避免违法分包,是建筑行业必须要重视的问题。

一、劳务分包的界定劳务分包是指施工总承包商将自己应当完成的劳务内容部分转包给其他机构或个人进行承揽。

在劳务分包中,施工总承包商仍然对工程质量和安全负有最终责任。

劳务分包应当明确分包方的承包内容和责任,并签订书面协议,确保双方权利义务明确。

二、专业工程分包的界定专业工程分包是指在一个工程项目中,将某一专业性较强的施工内容或专项工程业务进行委托分包。

专业工程分包通常在工程设置中已经明确划分,并且由专业承包商完成。

专业工程分包需要经过施工单位的审核批准,确保分包方具备相关资质和技术能力。

三、转包的界定转包是指被承包商将自己已经承包的工作再次转授给其他单位或个人进行承包。

转包属于违反约定的行为,可能会导致工程质量问题和安全隐患。

转包行为应当在合同中做出严格禁止,并且施工单位应当对转包行为进行监督和检查。

四、违法分包的界定及法律责任违法分包是指施工单位或分包商未经审批擅自将工程分包给不能承担相应工程质量和安全责任的单位或个人。

违法分包不仅违反了相关法律法规,也会对工程质量和安全造成严重影响。

一旦发现违法分包行为,应当立即停止该行为并依法承担相应的法律责任。

在建筑工程中,正确界定劳务分包、专业工程分包、转包和违法分包的形式,制定严格的管理制度和规范,加强监督检查,可以有效避免因分包形式不当而导致的问题和纠纷。

建议各施工单位和承包商在分包过程中要严格遵守相关法律法规,确保分包行为合法合规,保障工程质量和安全。

浅析劳务分包与转包及违法分包的区别

浅析劳务分包与转包及违法分包的区别

浅析劳务分包与转包及违法分包的区别劳务分包、转包和违法分包是工程建设领域中的三个概念。

它们都涉及到施工单位之间的合作关系。

但是,它们之间存在很大的区别。

下面将分别从定义、特点、法律规定等方面进行分析。

一、劳务分包劳务分包可以理解为是施工总包单位将工程中的一部分施工工(如专业工程、设备安装等)转包给其他的实力雄厚的施工单位,以完成分包范围内的工作。

这种分包方式实质上是一种分工,可以实现优劣工程的分别施工,减轻总包施工单位的施工压力以及提高工程质量。

劳务分包的特点如下:1. 工作分割清晰,任务明确因为劳务分包的施工单位是独立完成工程的一部分,所以每个单位都有自己的任务和分包范围。

这些工作是经过合理分配的,不会出现工作冲突的情况。

2. 分包合同相对简单在劳务分包中,总包单位与分包单位的合同相对简单,双方只需要达成协议,确定分包范围和价格等,然后就可以开始施工。

3. 施工质量可以得到保障由于劳务分包的分包单位都是有实力的施工单位,因此可以保证分包范围内的施工质量,并且可以分工合作,减轻总包的核心施工单位的工作压力。

二、转包转包指整个工程的总承包商或者劳务分包单位将自己承担的部分工程转包给其他单位进行施工,承包单位获得相应的利润。

也就是说,转包与劳务分包共同之处是都需要将本身的一部分工程交由另一家企业施工,通过这种方式减轻施工单位的压力。

但是转包的本质是销售资产,而劳务分包则是提供服务。

因此,劳务分包与转包还是存在一些本质差异。

转包的特点如下:1. 中间环节较多在转包中,因为总承包商或劳务分包单位需从其他企业中承接工程后再将其并在一起统一承包。

因此,该模式中涉及到的类似平台、组织者、中介等多个运营环节,中间成本往往对企业和领导者来说是无法掌控的。

2. 不同单位之间的沟通和协作难因为转包涉及到多个承包方,会出现信息泄漏、未知风险等因素。

同时,由于这些承包方分别来自不同的领域和行业,之间的语言、经验等方面存在较大的差异,可能会导致施工工程的误解和问题。

转包和违法分包

转包和违法分包

转包和违法分包
转包和违法分包都是建筑行业中常见的现象,但两者的性质和影响有很大不同。

转包是指承包商将自己签约的工程转让给其他企业或个人,并让他们承担工程的责任和风险。

转包可以有合法和非法之分。

在一个合法的转包中,签约的承包商通常会经过业主同意,按照一定标准选择合适的分包商,并与之重新签订合同。

这种情况下,分包商与签约承包商同样受到业主的监管和约束,分包商需要按照承包商的要求完成工程,并且承认承包商享有合同权益、质量控制和管理职责。

而非法转包是指没有经过业主同意、或明确规定的合同转让行为。

这种情况下,承包商将工程交给不合格的承包商进行施工,从而导致工程进度延误、工程质量下降等问题,风险和责任通常也会被广泛传递和分散。

违法分包是指在没有取得分包资质的情况下,个人或公司直接从业主手中接下工程的情况。

违法分包通常没有签订合同,没有正式记录,没有对工程质量、安全和文明施工等问题进行任何管理和监管。

这种情况下,分包商缺乏对工程过程的有效掌控,对质量监管和风险控制都存在严重的问题,另外工程的质量和进度也难以保证,可能会导致工期拖延、质量把控等方面的问题,甚至给业主带来经济损失和法律风险。

总的来说,转包和违法分包都是需要避免的不良行为。

在一个合法的情况下,转包可以帮助原承包商完成工程并扩大业务规模,但必须经过业主同意和合法合规的程序;而违法分包将会带来工程质量和安全方面的问题,同时也会产生不必要的风险和损失。

转包和违法分包认定 一级建造师 法规

转包和违法分包认定 一级建造师 法规

转包和违法分包认定一级建造师法规转包是指建设单位将工程项目委托给一个施工总承包单位,而这个承包单位又将项目的一部分或全部工作转交给其他单位或个人进行施工的行为。

违法分包认定是指建设单位和施工总承包单位达成的合同中,明确禁止或限制该承包单位将工程项目进行转包的情况下,该承包单位仍然将项目部分或全部工作转包给其他单位或个人,违反了合同约定的行为。

转包和违法分包的行为在一级建造师中,是被明确禁止并且认为是违法的。

根据《中华人民共和国建筑法》第7条,建筑单位在承揽建筑工程的施工方案设计、施工组织设计、质量控制措施等方面具有专业先进水平,具备相应的工程建设经验、基本技术设备和施工人员。

因此,建筑工程一般分为施工总承包和专业承包两个方面,其中施工总承包是由一级建造师来进行管理和负责,而转包和违法分包则非法绕过了这一过程。

转包和违法分包的行为不仅违反了建筑法律法规,还可能对工程质量和安全带来重大隐患。

施工总承包单位负责施工管理、质量控制、安全环保等工作,如果将工程转包给其他不具备相应经验和技术条件的单位进行施工,就无法保证工程的质量和安全。

一级建造师是具备丰富的工程管理经验和技术能力的专业人员,他们能够全面把握工程的各个环节,并负责保障工程的质量和安全。

而转包和违法分包的行为,则削弱了一级建造师的地位和作用。

为了加强对转包和违法分包的管控,一级建造师的法规作出了明确规定。

根据《建设工程施工合同管理办法》,施工总承包单位不得将工程项目向其他单位或个人转包,一经发现,将受到相应的处罚和责任追究。

同时,《建设工程质量管理条例》也明确规定,一级建造师应当对工程质量负责,不得将工程进行转包或违法分包,一旦违反,将面临行政处罚和从业资格的处罚。

总之,转包和违法分包是一级建造师行业中严重违反法律法规的行为,不仅损害工程质量和安全,也侵害了建筑法律的权威性和一级建造师的专业形象。

一级建造师应当遵守法规,承担起对工程质量和安全的责任,加强对转包和违法分包的管理和监督,确保建设工程的质量和安全。

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建筑工程转包与违法分包的区分建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止,但在实际中又普遍存在。

新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后,总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态,但不可回避的是,转包和违法分包的可能性也加大了。

因此如何区分转包与违法分包,在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为:总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。

如将每个企业的内部人员进行分析,可以分为:经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层,是指以企业法定代表人(经理或总经理)为核心的领导层,其人员相对稳定。

这一层次的人对外代表企业签订合同,以企业的名义履行义务;对内进行严格的内部管理,决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层,是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员,包括:项目经理及其项目经理组,这一层次的人是企业自有人员,因工程项目组成,项目完了解散。

这个层次的人对本企业负责。

他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩,是企业内部管理的核心。

操作层,是指以劳务为主的具体操作人员,是具体工程质量、安全生产的承担者,因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。

该部分人具有较大的流动性,他们不是以项目为始终,而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析,总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。

也可以只具备经营决策层和现场管理层,专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包;专业分包企业则主要是现场专业管理层(决策层相对小)和操作层中的技术工人;劳务企业则主要是技术工人和普通工人,经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立,那么转包和违法分包是否可以界定为:所谓转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定,将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可,或者将工程分包给没有资质的分包人,或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包、违法分包行为,在施工过程中主要核查六个方面内容:核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更(合同的甲、乙方互为监督人);检查现场管理人员的隶属关系,且与申报质量监督时一致;核查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;核查其管理人员的实际到位情况;核查工程项目的原材料是否由承包人供应;核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。

查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

*****************************************************************1、转包指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。

分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程再分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。

2、转包是对整体而言的,就是整个工程都转给了别人来做;分包是对某一特定范围而言,把整个工程的一部分或者把整个工程分成若干部份转给别人来做,二者是整体与局部的关系。

3、建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止,但在实际中又普遍存在。

新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后,总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态,但不可回避的是,转包和违法分包的可能性也加大了。

因此如何区分转包与违法分包,在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为:总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。

如将每个企业的内部人员进行分析,可以分为:经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层,是指以企业法定代表人(经理或总经理)为核心的领导层,其人员相对稳定。

这一层次的人对外代表企业签订合同,以企业的名义履行义务;对内进行严格的内部管理,决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层,是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员,包括:项目经理及其项目经理组,这一层次的人是企业自有人员,因工程项目组成,项目完了解散。

这个层次的人对本企业负责。

他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩,是企业内部管理的核心。

操作层,是指以劳务为主的具体操作人员,是具体工程质量、安全生产的承担者,因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。

该部分人具有较大的流动性,他们不是以项目为始终,而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析,总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。

也可以只具备经营决策层和现场管理层,专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包;专业分包企业则主要是现场专业管理层(决策层相对小)和操作层中的技术工人;劳务企业则主要是技术工人和普通工人,经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立,那么转包和违法分包是否可以界定为:所谓转包是指建筑工程的(总)承包人违反法律、法规规定,将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可,或者将工程分包给没有资质的分包人,或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

查处转包、违法分包行为,在施工过程中主要核查六个方面内容:核实承包合同的主本是否变更或实际上已变更(合同的甲、乙方互为监督人);检查现场管理人员的隶属关系,且与申报质量监督时一致;核查其行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;核查其管理人员的实际到位情况;核查工程项目的原材料是否由承包人供应;核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有。

查清以上几点基本可以界定建筑工程的转包和违法分包。

4、《建筑法》第二十九条中明确了“施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

”即,这是个肢解的例子,总承包单位如将主体结构再分包即为肢解。

浅论建设工程中的非法转包及肢解分包建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人,长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。

虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包,肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。

2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。

但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧,不利于纠纷的解决。

一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点1、转包、分包及违法肢解分包的含义转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能,将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

1992年建设部颁布的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。

前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。

”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。

建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分,依法发包给其他具有相应资质的承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。

总承包又称“交钥匙承包”,是指建设工程任务的总承包,即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人,由该承包人负责工程的全部建设工作,直至工程竣工。

建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同,总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。

非法肢解分包,笔者认为是指建设工程承包人,违反法律、法规的规定,将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。

1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过,并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

转包、分包及违法肢解分包的特点及区别根据转包和违法肢解分包的含义,笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点:(1)转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务,包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。

(2)转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系,(原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同)。

由此,因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。

合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有:(1)前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同;而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。

(2)前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后,在经发包人同意的情况下,将其承包的一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。

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