关于商事审判若干疑难问题的思考

关于商事审判若干疑难问题的思考最高人民法院宋晓明近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。

最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。

现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。

一、公司对外担保效力判断的思考公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。

在此我介绍一下我们目前的基本思路。

首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第16条第2款的规定必须经股东会或者股东大会决议。

而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，第16条第1款则规定由公司章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会、股东大会决议。

可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会或者股东大会作出决议。

只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会或者股东大会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。

其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会或股东大会决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”而既然《公司法》第16条第2款明确要求由股东会或股东大会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会或股东大会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会或股东大会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于《合同法》第50条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。

而且，这种观点进一步认为，由于违反了《公司法》第16条第2款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。

我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会或股东大会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。

对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会或股东大会决议，但通常也不违背股东的意志。

况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会或股东大会决议为由认定担保无效，值得商榷。

但是如果是公众公司，如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。

尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。

应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。

只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。

其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符合该款的合同不生效。

应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。

其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。

其四，法律、行政法规虽未明确规定需经批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。

合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。

我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条规定了两种责任方式，即判决办理有关手续和赔偿损失。

在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点：第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判决相对人办理有关手续，完备法定生效要件；第二，人民法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。

而且，应判令相对人办理有关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续。

这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意。

还应注意的是，如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效，当事人未办理相应手续的，可以认定该条款未生效，而非整个合同未生效。

如果当事人对该条款约定了违约责任，在不履行约定义务时，义务人应承担违约责任。

三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨具有强制执行效力的公证债权文书的范围确定以及能否再据此提起诉讼的问题，涉及到公证程序和诉讼程序的衔接。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第214条规定的具有强制执行效力的公证债权文书为申请强制执行的依据。

我院法释〔2008〕17号《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》（以下简称《批复》）也对相关问题进行了规定。

结合征求到的我院有关部门的意见，我们认为：第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释。

首先，该债权文书必须以给付为内容。

其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。

对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用《批复》。

对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定。

对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，人民法院应当受理。

第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决。

其一，《批复》中规定的公证债权文书“确有错误”需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系。

而且，公证债权文书确有错误时，是否必须全部经人民法院的执行机构裁定不予执行后才可以向人民法院起诉。

其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时人民法院应否受理的问题，目前存有两种观点。

一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行时人民法院才应受理。

另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请强制执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。

因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。

否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。

其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向人民法院提起诉讼，人民法院应否受理的问题也存在两种观点。

一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向人民法院申请强制执行但不能向人民法院提起诉讼。

另一种观点认为，应参照最高人民法院〔2001〕民立他字第34号《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。

这些意见如何取舍，需要我们进一步研究。

四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考按照《民事诉讼法》第177条的规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；各级人民法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。

该条赋予了上级人民法院和本级人民法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决、裁定”，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级人民法院或本级人民法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。

这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审。

实践中，案件当事人间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益。

比如，在第三人损害公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解书，调解书中载明公司免除该第三人的责任。

此时表面上当事人达成了调解书，但实际上损害了公司的利益。

这类调解书的效力应予否定。

在法律程序上，应依照《民事诉讼法》第182条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。

经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，人民法院发现调解书违反当事人意思或损害当事人利益的，应当进行再审。

但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。

在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级人民法院或本级人民法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明。

五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂。

这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，人民法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素。

同时，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任。

人民法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题。

目前，人民法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，人民法院能否直接对当事人的善意取得进行认定？再如，《中华人民共和国物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。

登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

”我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商事主体追究责任，也可以向承担登记职能的行政机关要求赔偿。