医疗知情同意权的现实困境与解决对策研究

医疗知情同意权的现实困境与解决对策研究作者：彭玉凌夏咏梅来源：《法制与社会》2016年第06期摘要医疗知情同意权是国际上公认的病患具有的基本权利，其建立的伦理基础源于病患人格权的尊重、自主选择权的行使、医务人员善的道德义务。

但在实际操作中，针对医疗知情同意权的排除情形，必须加强法律和制度的完善和健全，才能有效的减少医疗纠纷的发生。

关键词医疗知情同意权基本权利基金项目：本文系四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“《精神卫生法》实施中的‘知情不同意’问题研究”（项目编号：YF14-Q06）的阶段性成果。

作者简介：彭玉凌，成都大学讲师，研究方向：法学；夏咏梅，成都大学副教授，研究方向：政治学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-064-02医疗知情同意权是指病患有权知悉自己的病情并可以对医务人员所采取的医疗防治措施、药物使用等决定取舍的权利。

其主要目的在于通过强调医疗机构及其医务人员应负的相关告知义务，让病患在治疗中了解自己将面临的风险、可能付出的代价或可能取得的收益等等，并在此基础上自由的作出判断和选择，改变病患相对弱势地位，从而更好的维护病患切身利益。

它是医疗领域内的一项基本原则，但是，在实际的医疗活动中，因为知情同意问题引发的医疗纠纷比比皆是，如何减少此类矛盾的激化，保护医患双方的权益，我们必须进一步梳理医疗知情同意权建立的基础、排除的情形，才可能有效的施行。

一、医疗知情同意权的伦理基础“知情同意”概念最早由德国首相俾斯麦提出，而在纽伦堡审判中针对纳粹非人道的人体试验而作为法律概念运用。

其后，世界医学联合会作为基本原则予以采纳，随之，此项权利得到诸多国家的普遍认同和采用。

而在我国，《宪法》第33条、38条中明文规定公民人格尊严的神圣不可侵犯，并强调国家对于人权的尊重和保护。

《执业医师法》第26条、《侵权责任法》第55条也都明确病患本人及其家属的知情与同意的权利。

如果说“尊重”和“自主”是知情同意的伦理底线，那么，“行善”则是知情同意的伦理基础。

医疗知情同意权由知情权和同意权两个紧密相连、不可分割的部分构成，知情权是同意权的前提和基础，同意权又是知情权的目的和价值体现。

知情同意是一个平等的、相互的、持续性的沟通和交流过程，医务人员就病情、诊治方式、风险、与病情治疗相关的问题等征询病患及其家属的意见，而对方可以就此提出他们关心的种种问题。

这一过程，旨在消除病患及其家属的各种顾虑，减弱双方的防备心理，不仅最大程度的制定适合病患、并能为其和家属所能接受的治疗方案，也可以最大程度的使医务人员更好的行使其职责，使病患的生命健康权利最大的保全。

医疗领域中的“知情同意”总是在病患享受了知情权后才做出同意与否的决定，其过程似乎很符合“程序正义”原则。

但仅仅“程序正义”了，是不是就能达到“实质正义”呢？不难发现，医疗实践中的“知情同意”制度往往只体现在同意书上的一个形式化的签名，甚至成为医疗方推卸责任的借口。

其原因在于医患沟通的过程中，双方的知识、信息、地位都是不对称的，医务人员一方始终处于主导方。

可见，要想权利正义实现，程序和实质的正义必须并进。

知情同意权利的设定，是基于经济学上“理性人”的假设，即病患及其家属的行为是理性的，可以实现其利益的最大化。

但是，在现实的生活实践中，由于病患及其家属的文化程度、价值观念、宗教信仰等等因素的影响，其作出的判断与决定，也许并不利于病患的个人利益保存，甚至还会危害到公众和社会的利益。

一旦面临此种境地，对于医务人员的责任就更加重大，超越知情同意的特殊干涉权利就愈加突显。

二、医疗知情同意权的排除情形（一）特别情况的处置一般认为，医务人员的治疗行为必须得到病患的同意，而违反病患的真实意思进行的专断治疗行为是不被允许的，甚至是违法的。

但我们不能保证病患及其家属的意思表示都是正确的、理性的，如果病患及其亲属的决定并不利于治疗的时候，就面临了两难的局面。

2007年轰动一时的“李丽云事件”（怀孕9个月的李丽云在丈夫肖志军陪同下到北京朝阳医院京西院区就医，院方针对病情作出让李丽云入院治疗并立即进行剖宫产手术的决定，但因肖志军拒绝在手术同意书上签字，手术未能进行，当晚，李丽云和腹中的孩子双双身亡）就是证明。

追根溯源，疾病的诊断与治疗是要以非常强的专业性、责任感作为基础的，如果面临处于生命旦夕之间的病患，抢救的机会不能有丝毫的拖延的情况下，医务人员到底是应该坚持自己的专业判断还是一切以知情同意原则为前提呢？所以，笔者认为，在紧急情况下医疗方实施的专断治疗，在法理上应该属于紧急避险情况，只要是以治疗为目的而实施的，实质上对患者的生命健康是有益的，采用的是医学上适当的手段和方法，特别是产生了良好的治疗效果时，应当排除行为的违法性。

（二）特殊病患的处理在实际生活中，有些病患并不愿意接受治疗，而他们的决定有可能危及其他公众的安全，甚至可能违反公序良俗。

面对此种情形，如果只是一味的强调尊重医患个体的知情同意权，就会造成社会利益的极大损害，对此，应该变通处理。

例如，对于一些严重危及公众生命健康安全的传染病患者可以由医疗机构实行强制治疗，也就是说即使病患本人及其亲属不同意治疗，医疗机构也要强行收治，这也是一种专断的治疗，只不过这种治疗是根据《传染病防治法》等法律的授权实施的，与普通的专断治疗有所不同。

但是，《精神卫生法》的相关规定却是多次强调知情同意权是对于危害自己、公众人身安全的精神障碍患者实行收治的前提条件。

实际生活中，确也存在因为家属反对收治，而造成“武疯子”伤人的恶性事件，例如2015年陕西“王蛟龙事件”（王蛟龙在一天之内先后当街殴打一名57岁妇女和一名2岁男童，造成两人髌骨骨折、颅骨骨折，后被路人制服。

经查，王蛟龙属于有严重暴力倾向的重症精神病患者，但其家人选择“在家调理”）。

经济条件的窘迫、亲人感情的淡漠等诸多原因，造成这种特殊病患的监管几成真空，实在值得我们沉思。

（三）特定环境的处分紧急专断治疗权是指在紧急情况下医疗机构可以不经病患及其亲属同意而实施的专断治疗的行为，它是与知情同意权相对立存在的概念。

紧急专断治疗权的前提是“紧急情形”，而对此有学者提出四大要件：其一，病患已经丧失意识或者无法做出同意与否的意思表示；其二，病患亲属或者代理人查找不到或者无法获得其意见；其三，病患的病情严重必须马上进行紧急抢救，否则会造成其严重的身体伤害甚至死亡；其四，病患如有意识，会可能作出同意医务人员治疗的决定。

可见，知情同意的无法获知性、病情的严重性、救治的紧迫性、承诺推定就是“紧急情形”的注解。

例如，2015年天津滨海新区塘沽开发区的重大爆炸，事件发生后大量意识不清、身负重伤的人员被送往医院，身份无法判定、家属无法联系，此时要取得病患及其家属对于治疗方案的同意已无可能，医院只有本着符合病患最佳利益的原则采取救治。

此种情形是被作为医疗知情同意原则的特殊情况存在，《侵权责任法》第56条和《医疗机构管理条例》第33条对于此种情形都有着明确的处置规定。

三、医疗知情同意权的完善路径（一）进一步增进医患双方信任感医患关系的实质应该是“利益共同体”，因为双方不仅有着“战胜病魔、早日康复”的共同目标，而且这个目标需要医患双方相互信任、积极配合。

医患之间建立彼此信任的关系，彼此可以交流与沟通，首先，医务人员必须不以本人的价值取向评判病患的价值观和生活态度，尊重他们的人格、信仰和文化；其次，医务人员应该很好的履行告知的义务，不以专业知识功利性的引导病患作出不利于自身的决定；再次，医务人员应该采用病患及其家属能够理解的知识和方式进行告知，充分的沟通。

知情是理性判断、自主决定的前提和基础，通过充分、客观、自主、有利的沟通，病患与医务人员的信任感会进一步加深，这对于病患的治疗是必要和有效的。

（二）建立权利不当行使追责机制如果病患的家属或代理人无法尽责，谁来维护病患的权益呢？我国法律对于病患拒绝治疗造成他人损害、家属因拒绝紧急救治造成病患损害的情况并无法律规定，也不会追究责任。

在美国确立了在判断患者的拒绝治疗权是否滥用时所应考量的利益因素包括——对生命的维护、自杀的防止、对无辜第三方利益的保护、医学职业伦理尊严的保持。

为了防止由于家属的无知而作出的非理性决定，或由于与病患利益冲突而作出的错误决定，首先，应取消病患家属或代理人享有紧急情况下的拒绝治疗的权利，其次，如果病患拒绝治疗造成他人损害、家属因拒绝紧急救治造成病患损害应该追究相关责任人的侵权责任。

美国针对病患知情同意代理实现中出现的问题，专门设立投诉、调查、处理机构，我们可以借鉴。

（三）界定“知情同意”例外情形紧急情况下的专断治疗权是“知情同意”的例外情形，但我国的相关法律对于“紧急情况”、“特殊情况”、“急危患者”等规定，却过于抽象和模糊，这样不仅容易引起医患双方对情况判断、治疗方法、救治措施认识上的歧义，而且为由此引发的医疗纠纷埋下隐患。

所以，对于“紧急”、“特殊”、“危重”等名词应该进行具体描述，对于“知情同意”例外情形的特征也应该详尽。

所以，可以在相关法律中设立专章明确规定医疗知情同意的例外情形，让医生紧急专断权行使更加明确严谨。

但也许由于法律条文行文的限制，用一一列举的方法规定并不现实，所以，也可以由卫生行政部门组织专家制定关于紧急情况下医疗行为的诊疗规范。

（四）架构“专断治疗”审核机制根据法律规定，紧急情况下如果不能取得病患或其家属同意的医疗行为，可以在取得医疗机构负责人的批准后施行。

但是由医院自己决定自己的行为，并不能产生足够的权威性，其可信度也让人怀疑。

而且，现在医学分科越来越细，医疗机构负责人虽然是该医院的技术权威，但并不代表他们通晓所有的诊疗科目，隔行如隔山，故其决定也未必准确而合理。

笔者认为，医院可以就此成立专门委员会，专项负责对于紧急情况的判定及救治方案的审定，这个委员会必须汇集本医院各科室的技术权威，一旦遇到此类病患，应立即召集专家委员“会诊”；另外，可以以司法审查为补充和救济，如果病患对专门委员会的决定有异议，可以向法院提起诉讼，此举亦可监督专门委员会。

（五）完善医疗机构风险救助途径医疗机构对紧急情况下的病患进行救治可能面临医疗、经济、法律等多重风险，因为医疗机构的紧急救治可能并不达到预想的救治目的，甚至由于违背知情同意而导致惹上官司，又或者因为救治者经济情况而造成医疗欠费。

如果诸多风险完全由医疗机构来承担，紧急医疗行为的实施将会受到严重阻碍，最终造成病患生命健康权的亏损。

所以，首先，通过国家对医院设立专项的财政补贴机制、地方和社会成立紧急救治基金、紧急医疗进行专门保险等等方法以减少医疗机构的经济风险；其次，加强法院的司法救济，当医务人员将救死扶伤作为第一使命时，更不能以牺牲其利益来息事宁人，长此以往，医疗机构明哲保身，最终受害的是整个社会的公众。