第1章行政法基本理论

第1篇第1章行政法基本理论本章考情分析在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。

部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。

由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。

本章教材主要变化1.删除“监督行政法律关系”的全部内容；2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例；3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”；4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）；5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。

第一节行政法与行政法律关系一、行政法的概念和特征（了解）二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握）（一）行政合法性原则1.存在合法：行政权力的存在有法律依据；【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。

2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。

（二）行政合理性原则——实质合法性原则1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。

2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。

3.内容（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；（3）平等地适用法律规范，符合公正法则；（4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）；①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。

②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。

（5）符合自然规律和社会道德，符合人类理性和公平正义观念。

（三）行政应急性原则——行政合法性原则的例外1.行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。

2.行政应急权力行使的条件（1）存在明确无误的紧急危险或危害；（2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；（3）行政机关作出的应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；（4）应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。

【例题1·多选题】下列各项中，违反行政合法性原则的有（）。

A.因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拨掉麦子改种蔬菜B.为解决残疾人就业难，某市政府发布《促进残疾人就业指导意见》，对录用残疾人达一定数量的企业予以奖励C.孙某受他人胁迫而殴打他人致死，某公安局决定对孙某从轻予以治安处罚D.某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地运输货物，应事前得到当地交通管理部门的准许，并缴纳道路特别通行费E.某税务机关未事先催告违法纳税人履行义务，直接通知纳税人开户行划拨存款【答案】ACDE【解析】（1）选项ACD：违背了“行政权力的存在有法律依据”；（2）选项E：违背了“行政权力必须按照法定程序行使”。

【例题2·单选题】行政机关作出行政行为应当考虑相关因素，不能考虑不相关因素。

这是（）原则的要求。

（2011年）A.诚信行政B.合理行政C.越权无效D.形式合法【答案】B【解析】行政法的基本原则包括行政合法原则、行政合理原则和行政应急原则，“行政行为应建立在考虑相关因素的基础上”是行政合理性原则的内容之一。

【例题3·单选题】根据行政法理论，行政机关作出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。

（2010年）A.违反法定程序B.超越行政职权C.明显考虑不相关因素D.适用法律依据错误【答案】C【解析】本题解题的关键是识别出：实质合法性原则即行政“合理性”原则；选项ABD 违反行政“合法”性原则。

三、行政法的渊源（熟悉）1.渊源的种类、制定机关与效力层级【解释】行政法的渊源还包括民族自治条例、单行条例、国际条约和国际协定中涉及国内行政管理的部分、对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关制定和发布的规范性文件（如《税务稽查工作规程》）。

2.效力冲突的解决方式【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：①上位法优于下位法；②新法优于旧法；③特别法优于一般法。

如果以上3个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”：（1）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致①法律之间：由全国人大常委会裁决；②行政法规之间：由国务院裁决。

（2）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

（3）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

（4）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

【例题1·多选题】根据我国行政法理论和法律规定，有权制定行政规章的主体有（）。

（2009年）A.交通运输部B.国家人口和计划生育委员会C.人力资源与社会保障部D.国务院办公厅E.海关总署【答案】ABCE【解析】（1）行政规章分为部门规章和地方规章；部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的；地方规章是由各省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的。

（2）选项D：国务院办公厅的主要职责中不包括立法，无权制定行政规章。

【例题2·单选题】作为行政法渊源的法律包括基本法律和一般法律，其中（）属于基本法律。

（2007年）A.《行政许可法》B.《行政处罚法》C.《税收征收管理法》D.《治安管理处罚法》【答案】B【解析】（1）基本法律由全国人民代表大会制定，一般法律由全国人大常委会制定；（2）选项B属于基本法律，选项ACD属于一般法律。

【例题3·多选题】根据行政法的渊源理论，（）属于行政法规。

（2008年）A.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》B.《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》C.《企业所得税法实施条例》D.《行政复议法实施条例》E.《海关行政处罚实施条例》【答案】ACDE【解析】（1）选项ACDE：由国务院制定；（2）选项B：由国家税务总局制定，属于部门规章。

四、行政法律关系（了解）1.特征（1）当事人一方必须是行政主体；（2）当事人双方的权利义务不对等；（3）内容一般法定，当事人之间通常不能相互约定权利义务；（4）行政主体实体上的权利义务往往是重合的；（5）行政法律关系争议通过行政程序、准司法程序以及司法程序解决。

2.“三要素”（主体、客体、内容）（1）主体包括行政主体和行政相对人。

【解释1】行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织；【解释2】行政相对人包括内部相对人和外部相对人。

（2）行政主体的权利即“职权”；行政主体的义务即“职责”。

（3）行政相对人的权利包括参与权、受益权和请求（保护）权。

【例题·多选题】根据行政法理论，行政相对人的权利包括（）。

（2009年）A.行政受益权B.行政参与权C.行政强制权D.行政请求权E.行政决定权【答案】ABD【解析】选项CE属于行政主体的职权内容。

第二节行政主体一、行政主体的概念、特征及行政职权（熟悉）（一）行政主体的特征1.行政主体是社会组织；2.行政主体应当享有行政权（依法或依法律、法规授权）；3.行政主体能以自己的名义行使行政权；4.行政主体能够独立承担法律责任。

（二）行政职权1.行政职权的特征（1）公益性（2）优益性（优先、受益）①职务上的优益条件（行政优先权），包括先行处置权（如先行扣留、即时强制等）和获得社会协助权；②物质上的优益条件（行政受益权）。

【解释1】行政主体的受益权表现为国家向行政主体提供行政经费、办公条件、交通工具等；行政相对人的受益权表现为享受各种社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利等。

【解释2】行政优益权具有一定的自主决定性或者可处分性。

（3）支配性行政职权一经行使，即被推定为有效，在被撤销之前，相对人必须遵守执行（行政行为公定力的体现）。

（4）不可自由处分性行政职权不得随意转移，不得随意放弃或抛弃。

2.行政职权的内容行政职权包括行政立法权（并非所有行政主体都享有行政立法权）、行政决策权、行政决定权、行政许可权、行政命令权、行政执行权、行政监督检查权、行政强制权、行政处罚权和行政裁决权。

二、行政机关及其工作人员（掌握）1.中央行政机关【例题·单选题】中国证券监督管理委员会由国务院设置。

关于其法律地位的说法，正确的是（）。

(2012年)A.它是国务院组成部门，具有独立的行政主体资格，享有规章制定权B.它是国务院议事协调机构，不具有独立的行政主体资格，也不享有规章制定权C.它是国务院直属事业单位，具有独立的行政主体资格.享有规章制定权D.它是国务院直属机构，具有独立的行政主体资格，但不享有规章制定权【答案】C【解析】（1）中国证监会为国务院直属事业单位，依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行；（2）根据《证券法》第179条的规定，中国证监会有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则。

2.地方行政机关【解释1】由省、自治区人民政府经国务院批准设立的是“行政公署”；由县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的是“区公所”；市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的是“街道办事处”；县级以上地方各级人民政府在经济技术开发区可以设立“管理委员会”。

【解释2】地方人民政府的派出机关并不是一级人民政府，但实际上却履行着一级人民政府的职能，能以自己的名义作出行政行为，具有行政主体资格。

3.公务员（行政机关工作人员）（2012年调整）（1）公务员代表行政机关，以所在行政机关的名义行使行政权，其行为结果归属于相应的行政机关。

（2）公务员享有的权利：①获得履行职责应当具有的工作条件；②非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；③获得工资报酬，享受福利、保险待遇；④参加培训；⑤对机关工作和领导人员提出批评和建议；⑥提出申诉和控告（而非“申请行政复议或提起行政诉讼”）；⑦申请辞职；⑧“法律”规定的其他权利。

三、其他行使行政职权的组织（熟悉）1.法律、法规授权的组织（授权行政主体）（1）行政机构①行政机关内部机构：如商标局；②政府职能部门的派出机构：如审计署驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所；③临时机构：如国家防讯救灾指挥部、中央职称改革领导小组。