本案中犯罪行为性质的认定

本案中犯罪行为性质的认定
作者：毛慧李超童鹂鹂
来源：《法制与社会》2011年第27期
摘要本文通过对案例的分析，阐释了在以非法获取境外持卡人信用卡信息虚假交易中被害人及犯罪数额的认定，进而对网络结算公司骗取财物行为的定性进行论述。

关键词信用卡虚假交易网络结算
作者简介：毛慧，上海市宝山区人民检察院；李超、童鹂鹂，江苏泰州市高港区人民检察院。

中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-098-02
一、问题的提出
2004年2月至6月，上海市张某、孙某等四名被告人与境外人员吴某经事先共谋，以吴某非法获取的境外持卡人信用卡信息（卡号、姓名、有效期），通过虚构网上购物的方式套取境外持卡人卡内资金。

随后四名被告人在互联网上分别设立了网站，刊载了虚构的出售网络电话机、瓷器的内容。

为了结算以信用卡为支付手段的交易费用，四名被告人以其中一名被告人所在的上海某通信设备有限公司名义和虚构的某公司名义，与上海、北京两家具有国际信用卡结算功能的网络结算公司签订《网上接入服务协议》，使得被告人的网站与上述两家网络结算公司相连接，出售款由两家网络结算公司按照网上购买订单先期垫付给被告人，再由网络结算公司通过其银行向境外持卡人扣款。

嗣后，境外的吴某登录网站，使用非法获取的772张国外持卡人VISA、MASTER信用卡信息，虚构美元交易订单806张，购买实际并不存在的网络电话机、瓷器，共计价值人民币（下均同）236万余元。

上海、北京两家网络结算公司扣除交易手续费后，垫付给被告人174万余元（余款50万余元尚未支付即案发），均被四名被告人及其吴某私分花用。

当上海、北京两家网络结算公司欲向其信用卡结算银行取得垫付的资金时，由于境外持卡人拒付而未成。

上述虚构的网络电话机、瓷器交易中，境外持卡人拒付交易订单678笔，价值200万余元（尚有交易订单128笔，价值36万余元，境外持卡人没有拒付，已经由国内信用卡结算银行完成扣款）。

二、分歧意见
（一）谁是本案的被害人？犯罪数额是多少
谁是本案的被害人，主要有两种观点：
一种观点认为，本案的实际被害人有两类：第一类是上海和北京两家网络结算公司，第二类是境外持卡人。

因为网络结算公司也好，境外持卡人也好，都实际遭受到了损失。

另一种观点认为，被害人应当认定为两家网络结算公司。

因为虚拟电子交易套取持卡人信用卡现金的犯罪行为的成功率较低，往往面临着境外持卡人拒付的可能；而被告人虚构某公司与网络结算公司签订合同，这种合同的成立就意味着无论境外持卡人是否支付虚构交易货款，被告人都可以从网络结算公司获取相关的货款，这也说明被告人的欺诈行为是直接指向网络公司的。

被害人的不同，就可能导致犯罪数额的认定有所区别。

对于犯罪数额的认定，也有不同的观点。

一种观点认为，受害人为网络结算公司的，犯罪数额为138万元；受害人为境外持卡人的，犯罪数额为36万元。

还有50万元是未遂数额；另一种观点认为，受害人为网络结算公司和境外持卡人的，行为人犯罪数额应认定为236万余元（应扣除交易手续费），其中174万元属于犯罪既遂。

还有观点认为，受害人仅为网络结算公司的，犯罪数额应为174万元和50万元的未遂数额。

（二）行为人行为究竟应如何定性
主要有下面四种观点：
第一种观点认为，由于本案被害人仅为两家网络结算公司，而且从犯罪构成上看，行为人是通过签订、履行经济合同的方式实施诈骗的，符合合同诈骗罪的主客观要件，故应认定为合同诈骗罪。

第二种观点认为，行为人的行为完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为特征，本质上是利用信用卡支付功能，在窃取他人信用卡信息后，利用网上交易本身存在的漏洞，在持卡人不知情的情况下，用支付的手段，侵占他人的财产，符合“冒用”的特征。

故行为人应构成信用卡诈骗罪。

第三种观点认为，行为人的目的行为是信用卡诈骗，而方法行为同时又触犯了合同诈骗罪的罪名，属于牵连犯，应构成信用卡诈骗罪与合同诈骗罪的牵连犯，结合本案实际，应数罪并罚。

第四种观点认为，行为人骗取网络结算公司垫付款的行为符合合同诈骗罪的构成要件，冒用他人信用卡实施诈骗的行为亦构成信用卡诈骗罪，两罪是一种想象竞合犯的关系，应按照从一重罪处罚，定性为合同诈骗罪。

三、法理研究
（一）本案的被害人应为网络结算公司和境外持卡人
被害人的问题，应是金融诈骗罪乃至普通型诈骗罪中值得研究的一个问题。

因为诈骗罪中会涉及到被害人与被骗人的区分问题，也就是财产处分问题。

从本案来看，被害人与被骗人的区分问题没有意义。

也就是本案中，不存在着被骗人与被害人区别存在的问题。

纵观本案的经过，四名被告人伙同吴某在冒用境外持卡人信用卡进行诈骗，并套取持卡人卡内资金的同时，亦通过与上海、北京两家具有国际信用卡结算功能的网络结算公司签订《网上接入服务协议》，使得被告人的网站与上述两家网络结算公司相连接，出售款由两家网络结算公司按照网上购买订单先期垫付给被告人，再由网络结算公司通过其银行向境外持卡人扣款。

表面上看，行为人是为了套取持卡人卡内资金，而不是为了骗取网络结算公司的财产，从此意义上说，当境外持卡人卡内资金被套取后，被害人应仅是境外持卡人。

而实质上，通过分析我们可以得出，行为人对网络结算公司就自己先期垫付的资金是否能通过国内银行扣除境外持卡人的款项，主观上是持一种放任态度的。

也就是说，是不关心的。

网络结算公司能扣款也好，不能扣款也好，都是行为人所希望至少是放任看到的结果。

因为现实生活中，通过虚拟电子交易套取持卡人卡内资金的成功率是比较低的，而实际上，不能扣款的可能性却是更大的。

由此，当网络结算公司不能通过信用卡结算银行取得垫付资金时，此时丧失的财产应为网络结算公司自己的财产，当然属被害人无疑。

事实上，网络结算公司也好，境外持卡人也好，只要是基于受骗处分了自己的财产，并实际遭受到了损失，都应认定为受害人。

就犯罪数额而言，刑法理论的通说是以损失数额说作为既遂标准。

这样一则可以有效保护受害人的法益，二则可以通过保护受害人的法益并进而保护信用卡诈骗罪的主要客体——金融秩序。

本案中网络结算公司的实际损失为138万元，境外持卡人的实际损失为36万元。

至于50万元只能作为未遂标准，这个没有疑问。

（二）行为人的行为应认定为合同诈骗罪与信用卡诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚，应定性为合同诈骗罪
1．行为人的行为构成合同诈骗罪。

认定合同诈骗罪的关键要件在于：一是经济合同的双方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则难以认定为合同诈骗罪。

二是行为人须出于非法占有的目的，在签订、履行合同的过程中使用欺诈手段，骗取对方当事人的财物。

本案中，四名被告人是以其中一名被告人的上海某通信设备有限公司名义和虚构的某公司名义，与上海、北京两家具有国际信用卡结算功能的网络结算公司签订的《网上接入服务协议》这种经济合同，符合合同诈骗罪的主体要求；主观方面，被告人非法占有目的是显而易见的，就是为了套取境外持卡人卡内资金和网络结算公司的垫付款。

客观方面，几名被告人实施了虚构公司、隐瞒事实与被害单位签订合同并骗取垫付款的客观行为，这也符合合同诈骗罪的主客观要件。

2．行为人的行为同时构成信用卡诈骗罪。

行为人的行为完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的行为特征，本质上是利用信用卡支付功能，在窃取他人信用卡信息后，利用网上交易本身存在的漏洞，在持卡人不知情的情况下，用欺骗的手段，骗取他人的财产，符合“冒用”的特征。

故行为人应构成信用卡诈骗罪。

3．行为人的行为构成合同诈骗罪与信用卡诈骗罪的想象竞合犯，择一重罪处罚，应定性为合同诈骗罪。

这里涉及到合同诈骗罪和信用卡诈骗罪是构成牵连关系还是想象竞合犯的问题。

我们认为，所谓牵连犯，是指类型性的牵连犯，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。

实施信用卡诈骗，并非一定
要通过利用经济合同才能得逞，比如进行盗划就可获取财物。

由此，通过网络结算公司垫付资金与冒用他人信用卡套取卡内资金，并不具有类型性的牵连关系，不宜认定为牵连犯。

想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名。

所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。

当某个行为还能被分成两个行为时，一般采主要部分重合说来进行认定是否是一个行为。

本案中，行为人实际上有“冒用”和“利用经济合同诈骗”两个分行为，那么，是否是刑法评价上的一个行为呢？如果行为人以前一直通过经济合同处理业务，后来产生冒用他人信用卡故意，则主要部分不重合，不是一个行为，不成立想象竞合犯，而是数罪；如果行为人仅仅是为了套取卡内资金而不法利用经济合同，则主要部分重合，属于一个行为，应成立想象竞合犯。

在认定想象竞合犯时，需注意区分法条竞合和想象竞合犯。

按照刑法理论，触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。

行为人冒用他人信用卡触犯信用卡诈骗罪时，并不必然触犯合同诈骗罪，因为骗取卡内资金并非均通过经济合同诈骗而获得。

由此，信用卡诈骗与合同诈骗是一种想象竞合犯关系而非法条竞合关系。

综上，根据想象竞合犯的处断原则，应当根据重罪合同诈骗罪定性。