第二周论文

浅谈拐卖妇女、儿童罪加重情节的几个问题摘要：我国的关于拐卖妇女、儿童罪的几个加重情节的规定，在罪数形态、犯罪对象等等领域，存在一些问题，本文从刑法总则、分则规定结合所学知识进行分析，提出自身观点。

一、有争议的情节规定我国关于拐卖妇女、儿童罪的规定之中，有一下八个加重情节：第一，拐卖妇女、儿童集团的首要分子；第二，拐卖妇女、儿童三人以上；第三，奸淫被拐卖的妇女的；第四，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；第五、以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；第六、以出卖为目的，偷盗婴儿的；第七，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；第八，将妇女、儿童卖往境外的。

笔者认为，针对其中第第三条和第四条加重情节的规定，存在几个问题。

第一，奸淫和强迫卖淫等行为，从主客观要件上足以构成独立的犯罪，与拐卖行为既不存在牵连关系，也没有吸收关系，但是却作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节一罪处理，似乎不符合我国关于一罪与数罪的规定，第二，奸淫被拐卖的妇女的适用问题上，如何对“奸淫”和“妇女”进行理解，存在较大争议。

二、加重情节与数罪并罚的争议问题根据第一部分的介绍，在拐卖妇女、儿童罪的加重情节里面，有上述“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为，以案例来看：被告人邵某等7人以出卖为目的拐骗妇女，并奸淫被拐卖的妇女，还将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫；其中，被告人邵某、江某、卢某、洪某拐卖妇女三人以上。

从目的与行为的角度来看，奸淫行为与强迫卖淫行为都与拐卖行为没有任何牵连关系，而是在拐卖妇女、儿童的过程中产生了新的犯罪意图，其意图支配下的行为足以成立独立的犯罪构成，如强奸罪、强迫卖淫罪等，但是却仅仅作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，令人不解，存在和理性的争议。

（一）关于争议的讨论1、否定论持该观点态度的学者认为，拐卖妇女、儿童过程中有“奸淫被拐卖的妇女”或“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的情形的，应当数罪并罚。

因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯得罪质之内的加重其罪责的主管和客观的事实因素。

凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其他犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯得问题。

另外，由于加重构成的本身的设置存在一些争议之处，也早成加重构成和其他犯罪之间处罚的不协调问题。

我国刑法第240条规定拐卖妇女、儿童中强奸被拐卖妇女的，作为拐卖妇女醉的加重情节处罚，而在刑法第318条组织偷越国（边）境罪中的强奸行为却明文规定为依照数罪并罚原则处理，两者具有相似性，而刑法对此的处理规定完全不同，被认为是存在明显矛盾的。

因此，该设置的合理性值得怀疑：一是这种罪刑设置造成了对于类似的犯罪形态的定罪方式、处刑方式上截然不同的矛盾；二是这种罪刑设置限制和弱化了我国刑法中的数罪并罚制度。

持否定论的学者还提出建议：对于类似刑法第240条拐卖妇女罪过程中又强奸妇女的按加重情节以一罪论处的立法先例，必须使之规范化，采取包容犯或者并发犯的概念，对于类似的情况统统作为法定的一罪处理来免除我国立法本身的矛盾，或者干脆取消类似的立法，把数罪并罚的原则贯彻到底。

2、肯定论持该观点的学者提出，该种立法属于包容犯，所谓包容犯，就是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形，支持肯定论的学者认为包容犯就其目的与实质来看，同结合犯有些类似之处。

包容犯克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。

亦有学者提出新的罪数理论“并发犯”的概念来予以解释：所谓并发犯，是指数个存在着兵法关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。

另有学者提出应当把结合犯纳入我国的刑法体系范畴，即我国刑法理论中通说认为结合犯得成立必须以“结合成一个新的罪名”为条件，如日本刑法中的强盗强奸罪，对此我国有学者认为，确认我国刑法中有无结合犯的存在，不能仅仅从形式上看，而应该从实质上看，刑法条文中有无明文规定将数个独立的罪名规定在一个条文里。

从这个角度讲，我国刑法中的结合犯应当以“刑事法律有明文规定”为成立的先决条件，而不应该受所谓“结合成一个新的罪名”的限制。

这样有利于做到罪责刑相适应，可以限制法官的自由裁量权，减少数罪并罚。

（二）笔者的看法笔者认为，无论是包容犯、并发犯还是结合犯，都肯定了该种立法，事实上，我国的刑事立法中有很多这类立法例，比如239条将故意伤害致死与故意杀人作为绑架罪的加重情节；再如第358条将强奸后迫使卖淫的规定作为组织卖淫罪和强迫卖淫罪的加重情节。

1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中作了如下的规定：拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应该按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处刑。

但是97年刑法修订则将“奸淫被拐卖的妇女和诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的情形做了法定的加重情节来处理，这一变化有一定道理。

首先，数罪并罚制度本身有其局限性，数罪并罚是建立在每一个犯罪的正确定罪良性基础上的郑和，法官的每一次判断都会或多或少带有个人的善恶情感，如此经过多次判断下来的量刑结果可能存在偏差。

另一方面，我国的刑罚结构存在一个致命缺陷，我国的死刑过重，自由刑相对过轻，自由行如果数罪并罚最高不超过20年，实际执行年限是13年左右。

因此数罪并罚有可能放纵犯罪分子。

其次，基于将“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的情形作为加重情节对犯罪分子判处的刑罚重于数罪并罚的结果，是真正达到了罪刑均衡。

因为在拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的，同强奸被害人而后另起出卖被害人的犯罪意图相比较，两者的社会危害性程度不同，贵啊买妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的情形中，被害人处于孤立无援状态，其权利更容易遭受侵害。

三、奸淫被拐卖妇女的适用与理解争议（一）关于争议的讨论如前所述，“奸淫被拐卖的妇女的”适用的争议主要是在对“奸淫”和“妇女”的理解上。

首先，由于该加重情节用了“奸淫”一词，未用“强奸”的表述，于是产生了这里的“奸淫”是否需要未被被害人一致的问题。

1991年我国最高人民法院和最高人民检察院的《解答》中作了如下规定，“奸淫被拐卖的妇女”，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。

不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。

对此有以下几种主要论说：一种观点认为“奸淫被拐卖的妇女”指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性行为。

不论该犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。

另一种则认为在实践中，有时被害妇女为免遭人身折磨（如强迫卖淫）主动与行为人发生性关系，表面看是妇女自愿而实际上骑行行为仍是违背妇女意志的。

但如果行为人与被害妇女建立良好感情，发展为恋爱关系或婚姻关系而自愿发生的性关系，不在此列。

比如，李某将同村妇女丁某拐卖到山区的过程中，因一路上谈的来，遂与丁某建立恋爱关系，后结婚，就属于特例。

第二，妇女是否包括“幼女”。

这不单涉及该加重情节，同时也涉及第四项“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给其他人迫使其卖淫的”加重情节中对“妇女”范围的理解。

目前也存在两种观点：第一种认为：《刑法》第240条第三、第四项中的“妇女”也包括幼女。

另一种则认为，将奸淫幼女的情况适用于“奸淫被拐卖的妇女的规定，是个类推解释，妇女与幼女是两个不同的对象。

奸淫幼女的行为已经超出了拐卖儿童罪的构成要件，行为人在拐卖幼女的过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。

（二）笔者的看法1、对于奸淫的理解笔者认为，将“奸淫被拐卖的妇女”作为加重情节归责于犯罪人，其背后必须体现实质正义，这就要求将“奸淫”理解为构成强奸罪基础上的“奸淫”。

实践中，确实很难想象被拐卖妇女同意与犯罪分子发生性行为，而且在此情况下取证相当困难，“奸淫理解为无需违背被害人意志固然有利于保护被害人，但是，无论如何不能排除被害人真实自愿与犯罪分子发生关系情况的存在，如果再将此解释为“奸淫”适用该加重情节，实在不是很妥当，因为妇女的性自由属于个人的私权利，任何人不得干涉其自由处分。

当然，判断是否违背被害人意志不能简单的从其意思表示出发，因为被害人在犯罪分子支配下，处于从属地位，又是为了改善其自身的境况，为了讨好犯罪分子而“自愿”与其发生性行为的，仍旧应当认定为违背了被害人的意志。

2、对“妇女”的理解1994年，《最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》中做了如下表述：“奸淫被拐卖的妇女”指被告人在拐卖妇女（幼女）过程中又奸淫被拐卖妇女（幼女）的行为。

可见，该《批复》对“奸淫被拐卖的妇女”包括“幼女”作了肯定性评价。

笔者认为，如果对“妇女”进行严格解释，“妇女”当然不包括幼女，妇女是指年满14周岁的女性，而幼女是指不满14周岁的儿童，两者是相互排斥的。

拐卖幼女并奸淫的社会危害性显然要大于拐卖一般妇女并奸淫的情况，但如果将拐卖幼女并奸淫的情形按照数罪并罚来处理，根据，本文第二部分的分析，最多只能判20年有期徒刑，而拐卖妇女并奸淫则可以判处无期徒刑，可见我国数罪并罚的处理结果非常不理想，依旧是容易放纵犯罪分子。

而且，笔者认为，只要客观上符合了强奸罪的犯罪构成，就可以适用改嫁汇总情节，因此，应该将：“妇女”的解释包括“幼女”在内。

这样的技术结果虽然导致了同样的“妇女”一词在第240条的不同加重情节中的含义并不完全一致（有的情况下“妇女”仅指年满14周岁的女性，有的情况下则包括一切女性），属于放弃了刑法用语含义的统一性而选择了刑法用语含义的想毒性，但是因此却求得了刑事处罚的合理性，并且用语的相对性是在过敏的预测可能性范围之内的，因此可以说是一种利大于弊、比较合理的选择。

因此，虽然拐卖幼女并奸淫的，事实上符合了拐卖儿童罪和强奸罪两个犯罪构成，但应该适用“奸淫被拐卖的妇女的”这一加重情节以拐卖儿童罪一罪论处。

结语拐卖人口的犯罪现象在我国，特别是较落后地区依旧比较猖獗，因此，为建设社会主义民主法治国家，必须予以严厉打击，以上关于的加重情节的规定，虽然存在一定争议，但是未尝不是有利于打击该类犯罪的有利规定。

符合我国目前追求实体正义的价值诉求。

以上的规定，从一定意义上讲体现出了罪刑法定和罪责刑相适应两大原则，可说利大于弊。