地方立法权扩容与法治湖南建设之因应

法治建设2017年1期(总第103期)湖南行政学院学报（双月刊）No. 1. 2017General No.103JOURNAL OF HUNAN ADMINISTRATION INSTITUTE地方立法权扩容与法治湖南建设之因应杨 炼（湖南行政学院，湖南 长沙 410006）摘要：2015年《立法法》将地方立法权下放对发挥地方立法在治理中的引领和推动作用，促进改革和发展具有重要意义，但同时也可能影响中央和地方社会主义法制统一，带来地方立法权的滥用和影响地方立法质量的提升。

在法治湖南建设中应直面这一挑战，在维护法制统一的基础上突出地方特色，健全立法机构和充实立法人才队伍，提高立法质量。

关键词：地方立法权；立法质量；法治湖南中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1009-3605（2017）01-0062-05收稿日期：2016-09-20基金项目：全国行政学院科研合作基金课题“法治湖南建设中的地方立法实证研究”(项目编号：15HZKT058)，湖南省社科基金项目“长株潭城市群两型社会综合配套改革试验区立法保障问题研究”（项目编号：08YBA030）的阶段性研究成果。

作者简介：杨炼，男，湖南常德人，湖南行政学院教授、法学博士，主要研究方向：立法学。

①在我国的行政管理体制中，尽管有许多的“市”，但他们的级别却各不相同，主要有三种，第一种是直辖市，第二种是设区的市，包括副省级城市、较大的市和地级市，第三种是不设区的市，包括绝大多数县级市和部分地级市。

②此次《立法法》的修改，在伴随立法权下放的同时，也对立法权进行了一定程度的回收，例如对于省会城市、较大的城市而言，新修订的《立法法》将其立法权限制在了城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面。

③据国家统计局2015年的统计数据，我国人口超100万的城市已经达到303个。

在国家治理体系中，法治具有根本性和稳定性。

作为宪法制度的核心内容，立法权配置构成了央地关系中的主要问题，“在现代法治国家中，立法权配置关乎以事权和财权为核心的国家治权分配，也关乎不同层级和内容的各方利益表达。

”[1]在我国这样一个单一制国家，如何在保障中央统一领导下让地方改革“于法有据”，推进地方治理体系的法治化，地方立法权配置是重要的环节。

2015年修改后的《立法法》将制定地方性法规的主体扩充到“设区的市”，从而使得我国享有地方立法权的49个“较大的市”扩充为284个“设区的市”①，这一地方立法权的“扩容”②为落实党的十八届三中、四中全会《决定》，充分发挥地方立法在地方治理中的引领和推动作用，促进改革和发展，具有重大现实意义。

与此同时，地方立法权扩容也给地方治理带来了新问题，对此，需要积极做出回应。

一、地方立法权扩容的法治意义（一）地方立法权扩容是落实十八届四中全会“依法治国”的现实需要十八届四中全会的报告指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。

”在我国行政层级架构中，“设区的市”是连接省级政府和基层政府的中间环节。

在城市化进程中，“设区的市”的城市规模发展迅猛③，加之经济基础、社会管理、风土人情、文化发展等方面的差异，这就决定了在地方的“依法”治理中必须结合本地实际情况来实13①这种地方特色可以是基于资金、技术、劳动力等要素的经济产业优势，可以是基于法律制度完备、政策开放的政策法律优势，可以是基于透明的行政司法程序、完善的纠纷解决机制等治理因素的社会治理优势，还可以是基于交通枢纽、临边临海的边境贸易的地缘优势。

②这种良性循环在深圳取得和扩大地方立法权的过程中得到了清楚的展现。

截至2014年，拥有地方立法权的深圳共通过法规及有关法规问题的决定404项，制定法规221项，现行有效法规167项，成为全国立法最多的城市，并且约1/3的法规是在国家和其他地方没有立法先例的情况下制定的。

（参见周峡：《深圳：一个城市的立法实践》，载《民主与法制时报》2015年3月15日，徐天：《深圳：求解立法权之路》，载《中国新闻周刊》2013年6月10日。

）③例如《宪法》对中央和地方事务管理的划分是原则性的，规定中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

《立法法》只是规定了国家立法与授权立法的立法权限而没有对中央立法和地方立法的权限进行划分，地方的事务管理在法律上仍然处于不明朗的状态。

④关于权力真空的形成，有学者认为最主要的原因在于地方治理缺乏法律的明确保障。

（参见徐清飞：《地方治理中的权力真空及其防范》，载《法学》2015年第3期。

）⑤无论是《宪法》、《地方组织法》还是《立法法》，对这一概念的表述都不尽一致，这就使得“较大的市”这一概念的具体内涵和外延处于不确定中，造成了立法主体的混乱。

⑥尽管目前我国立法更多开始强调立法的顶层设计，但从地方立法中获取经验教训仍然是立法的重要经验。

并在《立法法》中得到了体现。

⑦例如十八届四中全会的决定中指出，“立法主动适应改革和经济社会发展需要。

实践证明行之有效的，要及时上升为法律；实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。

”施，在维护国家法制统一的前提下，地方立法本质上是对地方性事务的自主管理，地方立法只有具备地方特色，才能体现其存在的价值。

①在地方治理中，以城市为纽带的不同地域特色或优势将带来潜在的经济效益和社会效益，并促使立法者围绕这些特色和优势构建一系列相配套的制度体系，以维持和增强区位优势，并在区位优势和制度构建（法律制度）之间形成了一种相互促进的良性循环②。

（二）地方立法权扩容为规制地方治理中的“非正式”权力提供了法治依据在单一制的国家结构形式下，我国的地方事务事实上一直处于中央的主导之下，尽管《宪法》、《立法法》对中央和地方的权限划分作出了若干规定，但这种规定仍然是原则和粗糙的③，在法律界定不清晰的情形下，形成了地方治理中的“权力真空”④，从“设区的市”这一层级来看，“较大的市”概念始终难以进行清晰的界定⑤，而其作为一级地方权力单位，具备“政策规制和政策实施之间的空间谱系”[2]，拥有足够的制度空间来理解和解释中央的政策法律，并主要通过制定大量的规范性文件（意见、办法、决定、命令等）来对中央的政策和法律进行信息反馈，这些规范性文件在本行政区划内具有普遍性的约束力，在实施中甚至具有高于法律、法规的效力，形成了对法律、法规效力的侵蚀。

地方立法权扩容将地方权力纳入法治轨道，并通过更为公开、公正、科学的立法过程形成了对地方权力的有效规制，使其成为“进一步深化改革和完善中央地方立法权力构造的重要环节。

”[1]（三）地方立法权扩容为建立更科学的央地立法体制提供了新动力我国实行的是在中央统一领导下的，一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法体制。

我国立法经验中的重要一条就是对尚未纳入国家法律调整范畴的事项，先通过地方立法试验，通过总结和摸索，再由中央立法来加以规制。

⑥“有些法律，全国立法的条件一时还不具备，势必先由省、自治区、直辖市制定地方性法规，一方面解决工作进行中发生的问题，同时也为全国立法做准备，在总结经验的基础上，才能考虑全国立法的问题。

”[3]这一由地方立法上升到中央立法的经验也为党中央的决议所确认和肯定。

⑦立法是利益表达的重要方式，在我国这样一个国情复杂，各地情况不一的情形下，赋予设区的市地方立法权客观上为立法试错提供了一个有利的制度环境，降低了中央立法的制度成本。

二、地方立法权扩容给地方治理带来的挑战地方立法权作为实现地方治理的重要方面，应以服务于地方治理为主要取向。

地方立法权的合理实施，可以解决地方改革发展中出现的现实难题，实现改革于法有据。

然而，地方立法权的扩容也是一把双刃剑，可能为地方治理发展带来一系列挑战，概言之，地方立法权扩容可能带来如下方面的问题：（一）地方立法权扩容给法制体系统一带来了挑战从理论上看，中央立法和地方立法都是统一于社会主义法制体系之中，具有天然的统一性。

然而，在立法实践中，地方立法与中央立法相冲突，地方立法之间相互冲突的现象仍然在一定程度上存在。

当享有立法权的市从49个扩充到284个时，这种法律之间冲突的可能性无疑会大大增加。

为应对这种可能发生的情况，立法法修正案也作出了应对①，但这种应对能否产生效果，其实是值得怀疑的。

无论是对地方立法权范围的限制，还是对地方立法权行使时间表的控制抑或对地方立法案的备案审查，并没有解决立法机制的固有弊端，“解决法律规范冲突的问题仅靠改进和完善立法程序是不够的，法律规范冲突的很多问题只有在具体案件中才会暴露出来，在立法时很难发现。

”[4]在地方立法中，在体现和保持地方特色的同时也要体现和维护法制统一是地方立法中的难点所在，尽管地方立法应考虑地方特色，但这种特色立法应当植根于国家法制统一的基础上，否则将可能导致破坏统一法治的社会根基。

要在立法中兼顾二者间的平衡，合理界定“地方性事务”是一个重要方面，但是，从立法理论来看，很难从文本上对“地方性事务”做出精确规范，从立法实践来看，立法机关也面临着难以具体和明确划分中央地方立法权限的难题，“如何将各方面的立法权限，特别是将中央行政机关和地方各级权力机关以及政府的立法权限进一步具体化和明确化，是个十分复杂的问题，还有待于在立法实践中逐步探索和积累经验。

”②地方立法权扩容后加剧了对“地方性事务”理解和适用的困难，可能导致偏离立法权下放的改革初衷。

（二）地方立法权扩容可能带来地方立法权的滥用长期以来，我国立法理论界存在着反对地方立法权进一步下放的观点。

反对者的主要理由之一便是立法权的下放可能带来立法权的滥用。

立法是对现实利益关系的调整，从客观上看，只要社会关系在不断发展变化，立法权就存在对其进行调整的现实需求，如果立法者超越了现实条件的制约，就有可能形成立法权的“滥用”，这是社会变迁的内在驱动力所决定的，因而具有被动性和消极性。

然而，从立法者角度来看，其基于利益表达的需要，也可能主动行使立法权，从这一视角来看，地方立法权的滥用主要涉及到立法论证、立法权限以及立法的地方保护主义等方面。

从立法论证来看，本应是科学确定立法项目和编制立法规划的基础。

但在实践中，普遍存在论证不够的弊端，凭经验立项、感觉立项、长官意志立项、工作关系立项的现象比较普遍的存在[5]，在地方立法权扩容之后，很难完全避免此种弊端。

超越立法权范围也是构成立法权滥用的重要方面，尽管《立法法》将设区的市的地方立法权限限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”方面，并要求履行相应审查程序，但这并不意味着没有滥用的空间。

例如，对地方立法权事项中“等”的理解，对“城乡建设与管理”具体涉及的范围，可能存在不同的认识和理解。

③（三）地方立法权扩容可能影响地方立法质量的提升地方立法质量是衡量地方立法是否科学的重要①这种应对主要包括：一是将设区的市的地方立法权仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，二是省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，三是除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。