第六章 冲突规范
冲突规范
练习
请分析以下冲突规范的范围、系属分别是什么？ 1、中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法 2、侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 3、物权适用物之所在地法 4、不动产的所有权，适用不动产所在地法律
特点二：冲突规范是法律适用规范
一般的实体法规范，直接规定民事法律关系当事人的权利与义 务。 冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利与义务， 仅指明某种涉外民商事法律关系适用何种法律。
• 驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害 或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种 情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美 国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院 适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。
• 初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上 诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非 常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用 同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克 小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这 个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲 突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权 利与义务，按侵权地法律解决。
作业：教材64页第1、3题
去的行为或事件的连结点。 过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活
性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板。 方式： 1、用灵活开放的连结点取代僵硬封闭的连结点 最主要的标志是：意思自治原则、最密切联系原则 2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律 3、对法律关系的区分 即：对同一类的法律关系依其不同性质加以进一步区分，并分别规定不
四、系属公式
冲突规范的主要类型
冲突规范的主要类型篇一：法律规范之间的冲突有四种类型法律规范之间的冲突有四种类型：（1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。
不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。
如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。
（2）同一位阶法律规范之间的冲突。
同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。
如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。
（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。
这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。
（4）是特别法与普通法之间的冲突。
这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。
行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行：第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。
效力低的法律规范服从效力高的法律规范。
依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。
《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。
《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。
当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。
在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。
经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。
由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。
高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。
第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。
即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。
六章冲突规范
系采住所地法原则。
有关的法律冲突
物之所在地法 法律关系的客体物所在地的法 主要用于解决物权
律
关系的法律冲突
行为地法 法律行为发生地的法律，如合 法律行为的方式和
同缔结地法、合同履行地法、 相关的法律关系 侵权行为地法、婚姻缔结地法。
法院地法 审理案件的法院所在地的法律 用于解决程序方面
的法律冲突
旗国法
是指其系属并不直接规定适用内 国法还是外国法，而之规定了一 个可推定的系属。
是指其系属中有两个或两个以上 的连接点
是指其系属中有两个或两个以上 的连接点，但只选择其中之一来 调整。
单边：《德国民法实行法》第24条：德国人的 继承，虽于外国有住所，依德国法 双边：婚姻适用婚姻缔结地法 重叠：1902年订立于海牙的《关于离婚与别居 的法律冲突和管辖权冲突公约》第二条：“离婚 之原因，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚 之原因者不得为之”
冲突规范是由国内法或国际法规定的指明某一涉外 民商事法律关系应适用何种法律的规范
特点
1、冲突规范不同于一般的实体法规范，他是 法律适用规范
2、冲突规范不同于一般的诉讼法规范，他是 法律选择规范
3、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法 律规范所具有的明确性和预见性
4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范
悬挂旗帜所属国的法律
解决船舶或飞行器 发生的法律纠纷
当事人合意选 双方当事人自愿选择的法律 涉外合同、侵权、
择的法律
婚姻财产等方面
最密切联系地 与民商事关系有最重要联系的 主要用于合同、侵
单边冲 突规范
冲 突 规
双边冲 突规范
范 的 类 型
重叠适 用的冲 突规范
选择适 用的冲 突规范
国际私法课件：第六章 冲突规范
当事人的合意选择、最 密切联系地等
一旦形成就固定不变的 连结点
可以变动的连结点 事实上能够确定的连结 点 依照法律的规定才能确 定的连结点 具体地理坐标不确定的 连结点 传统冲突规范所含的地 理坐标确定的连结点
不动产所在地、行为地 等
住所、国籍等 物之所在地、法院地等 国籍、法律行为所在地 等 最密切联系地等 侵权行为地、住所等
第一节、冲突规范的概念、结构和类型
类 型 含 义 直接规定适用内国法或某一外国法 的冲突规范。 规定一个可推定的系属，再根据此 系属，结合实际情况去寻找应适用 某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结点， 并应同时适用的冲突规范。
单边冲突规范 冲 突 规 范 双边冲突规范 重叠适用 的冲突规范 选择适用 的冲突规范
二、若干常用的系属公式
• 4．当事人合意选择的法律（The
law chosen by the parties of a legal act，Lex voluntatis） • 这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用 于他们之间的法律，主要用来确定合同的法律适用问题。例如，我国 1985年《涉外合同法》第五条规定：“合同当事人可以选择处理合同争 议所适用的法律，……。”这一系属公式的适用范围在现代各国的司法 实践已有进一步的扩大，被用于侵权、婚姻财产协议等法律关系中。
我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继 承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不 动产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律
范围
关联词
系属
第一节、冲突规范的概念、结构和类型
三、冲突规范的类型
三、冲突规范的类型
• 1．单边冲突规范
什么是冲突规范
什么是冲突规范冲突规范又称“适用规范”、“选择规范”国内法或国际条约规定的、指明不同性质的涉外民事法l关系应适用何种法l确定当事人权利与义务的规范。
冲突规范具有如下特点：（1）冲突规范不同于一般实体法规范。
一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范，只指定某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法l，故必须与被其指定的那一国家的实体法l规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。
（2）冲突规范不同于一般程序法规范。
虽然它往往在诉讼中起帮助法官确定适用何国法l的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。
（3）冲突规范具有不同于一般的法l规范的结构。
它不包括一般法l规范逻辑结构中的“制裁”或“法l后果”部分。
冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。
教学过程中的困惑.一、学生的问题一时解答不出来该怎么办？1. 教师应该对学生的提问给予鼓励和支持，要注意保护他们的求知欲和主动思维的积极性；2. 如属于课堂上的教学内容，教师可发动并鼓励学生集思广益，讨论解决；如不属于课堂上的教学内容，教师可委婉地告诉学生，课后再解答；3. 如果确实解答不出来，一定要真诚地告诉学生，老师一时回答不上来，等课后查找有关资料，或请教一下别的教师，下节课再给学生解答。
切忌有意避开问题，不予回答。
二、当学生沉溺于电视或网吧时应该怎么办？1. 经常跟学生交流，了解学生的思想动态，目前的需要和兴趣，多与学生交流，引导学生处理好电视、网吧和学习的关系，讲清学生过多的迷恋电视和网吧的危害，提高学生的自控力；2. 培养学生的兴趣，丰富学生的课余生活，积极为学生创造条件，有意识、有选择地引导学生参加课外活动；3. 及时和家长联系，让家长配合学校做好学生的工作，帮助学生选择有益的电视节目，帮助学生合理安排好学习、娱乐时间，养成良好的生活习惯。
第六章 冲突规范
含义
适用问题
属人法
法律关系当事人的国籍、住 人的身份、能力、家庭
物之所在地法 标的物所在地的法律
物权、所有权
行为地法
以法律行为发生地作为连结 点 合同缔结地法、合同履行
地法、侵权行为地法、婚姻 举行地法的法律
法律行为的形式问题
当事人合意选择的 当事人合意选择法律 的那个 合同
冲突规范示例
▪ 单边冲突规范 ▪ 《 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 》 第 126 条 规 定 ：
“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资 经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合 作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和 国的法律”。 ▪ 双边冲突规范 ▪ 《民法通则》在涉外民事关系的法律适用中规定： 不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。
法律
法域的法律
法院地法
审理涉外民事案件的法院所 程序问题 在国家的法律
旗国法
旗帜所属国的法律
船舶、航空器在运输过 程中发生纠纷
最密切联系地法 与涉外民事法律关系有最密 合同、侵权 切联系的国家的法律
大连市土产进出口公司诉挪威艾 格利股份有限公司支付货款案
▪ 1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪 威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合 同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进 出口公司购买110吨塑料编织袋，价格50美元/ 吨，装期为1987年2至3月。大连市土产进出 口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2 月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同 年3月7日和3月27日在大连港装运。
冲突规范的结构
在侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律
范围
+ 关联词 + 系属
第06章 冲突规范的运用
4.德国。德国是在立法上首先承认反致制度的国 家。 5.日本。从前，《日本法例》对反致采用完全承 认的原则，而新的《日本法例》则部分否定了反 致。 6.奥地利。奥地利在立法上对反致与转致做了全 面的规定，该法以不接受反致或转致为原则，以 接受反致或转致为例外；而且，在接受反致或转 致时，也是以该法存在关于反致或转致的规定为 前提。
2.主观原因，即法院国认为本国冲突规则的指引 是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向 实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都 是指引法律的，那么就必然发生用外国冲突法再 指引的问题。如果承认这种指引，就会出现反致， 其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院地 或者第三国的实体法。 具备了上述主客观原因的情况下，反致问题产生 与否还依赖于各个国家的态度。
(三)以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以 后，是否只能用法院地法作为代替 过去的理论一般认为，根据公共秩序保留排除了 本应适用的外国法以后，只应用法院地法取而代 之。后来有些学者提出，一概代之以法院地法容 易助长公共秩序保留的滥用倾向，应该有所限制， 根据具体情况也可以只排除外国法适用中与法院 地公共秩序相抵触的部分，而仍适用该外国法中 的其他有关规定。 在公共秩序保留的立法规定上，有些国家并未明 确指出外国法被排除以后应该以什么法律来代替， 有些国家的立法则明确规定了应该以本国法取而 代之。
在理论上还是实践中，公共秩序保留制度都得到 了普遍的承认，但对于公共秩序的性质，学者却 存在不同的看法。目前普遍承认的观点是：公共 秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在 国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法 适用的作用。从本质上讲，公共秩序是从两方面 实现其排除外国法适用的功能的： 1．公共秩序的消极功能，即公共秩序对外国法的 防范及否定作用。 2．公共秩序的积极功能，即公共秩序对内国法的 积极肯定作用。
国际私法冲突规范
一、冲突规范的概念类型１、冲突规范的概念与特点冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。
同一般法律规范相比，它具有以下特点：（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
（2）冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
（3）冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
(4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
２、冲突规范的结构冲突规范由范围和系属两部分组成。
（1）范围，又称连结对象等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系，这一部分可以是法律关系、法律事实，也可以是法律问题。
（2）系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
其词语结构表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。
３、冲突规范的类型冲突规范可分为四种基本类型：（1）单边冲突规范，是直接规定适用某国法律的规范。
（2）双边冲突规范，是指其系属并不直接适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
（3）重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
（4）选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。
二、连结点的概念分类１、连结点的概念及其法律意义连结点，又称连结因素，连结根据，是指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的依据。
其意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。
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第六章冲突规范（重点章）
〔学习重点与要求〕
通过本章的学习，应当理解与掌握：
⏹冲突规范的概念、结构和类型
⏹连结点的含义与发展方向
⏹系属公式的常见类型
第一节冲突规范的概念、结构和类型
注：全部掌握
一、冲突规范（conflict rules）的概念、特点
1.不是实体法规范，是法律适用规范
2.不是诉讼法规范，是法律选择规范
3.间接规范，故缺乏明确性和预见性
4.法律结构不同于一般的法律规范
注：外国合营者作为投资的技术和设备，（条件/假定）必须确
实是适合我国需要的先进的技术和设备，如果有意以落后的技
术和设备进行欺骗，（行为模式）造成损失的，应当赔偿损失。
（法律后果）
二、冲突规范的结构
1.范围：连结对象，是指冲突规范所要调整的民事关系、法律事
实、或要处理的法律问题。
2.系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法
律
侵权行为的损害赔偿适用（侵权行为地）法
⏹范围系属
⏹连结点⏹结合具体案情找到了具体法律：准据法
三、冲突规范的类型：分类的标准？几种类型？分类的意
义
根据系属的不同，冲突规范分为四种类型
（一）单边：
系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。
（要么适用内国法，要么适用外国法）
举例：
1.夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，依德国法
2.外国人在苏联境外按照有关国家的法律结婚，在苏联承认有
效
注：主要用来直接规定只适用内国法的情况
（二）双边
系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范（可能适用内国法，也可能适用外国法）
例如：“结婚适用婚姻缔结地法”
注：双边冲突规范是最常用的冲突规范。
推导游戏：请将如下两条冲突规范合成一条冲突规范
被继承人为德国人的继承，被继承人虽于外国有住所，依德国法
被继承人为外国人的继承，被继承人虽于德国有住所，依外国法
（三）选择
系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范
1、无条件/任意的选择型冲突规范：选择不分先后顺序
“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依
缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人
各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国
法，均为有效。
”
2、有条件/依次的选择型冲突规范：选择有主次先后之分
“亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法。
”
（四）重叠适用
系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范
a.离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出
b.婚姻之权利依当事人各该本国法
c.侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
中国法律不认
为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
思考：
1、分析《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中所规定的冲突规范的种类。
2、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？（类型不同，反映的立法政策不同）
第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
第一百四十四条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所
适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。
第一百四十八条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。
第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
⏹2003，21.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？
⏹ a.单边冲突规范
⏹ b.双边冲突规范
⏹ c.重叠适用的冲突规范
⏹ d.选择适用的冲突规范
第二节连结点
(point of contact/connecting factor）
国际私法的重点是冲突规范冲突规范的重点是系属系属的重点是连结点
一、连结点的概念（重点）
⏹连结点是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
⏹法律意义
⏹（1 ）形式上：是范围与系属联系的媒介
⏹（2 ）实质上：反映了特定的民事关系与某一国家法律之间的
实质联系或支配关系。
二、连结点的分类（掌握）
1.客观/主观
2.静态/动态
3.单纯的事实/法律概念
三、连结点的选择（了解）
1、新的连结因素的形成与发展与一国政治、经济，特别是国际
经济活动的发展密切相联
2．一国对某一法律关系的连结因素随着客观情况的变化而变化
3、国际社会的协调意志或者说国际条约的影响有时对连结因素
的形成起着决定性的作用。
4．一国立法机关究竟选择什么要素作为连结因素，通常需要技术层面上考虑
四、连结点的发展方向（了解）
1.僵硬向灵活——软化处理
主要体现：意思自治；最密切联系
2.简单向复杂：
⏹连结点数量的增多，
⏹复数连结点类型的增加
例：《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。
对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地
3.连结点含义的多样化
第三节系属公式（formula of attribution）
一、概念
⏹经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化（即公式化），形成了系属公式。
在一个系属公式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连结点。
二、几种常见的系属公式
⏹给某个系属公式下定义：
⏹系属公式的名称：是以¡¡为连结点的系属公式。
主要用于解决¡¡问题。
1.属人法
2.物之所在地法
3.行为地法
⏹合同缔结地
⏹合同履行地
⏹婚姻举行地
⏹侵权行为地
4.当事人合意选择的法律
5.法院地法
6.旗国法
7.最密切联系地
重点与考点：
⏹1、定义多：冲突规范、范围、系属、系属公式、连结点
⏹2、冲突规范的特点与结构
⏹3、举例说明并分析冲突规范的类型
⏹4、冲突规范（或连结点）的发展趋势
⏹2002，97.我国民法通则明文规定在下列哪些涉外民事法律关系中应适用“最密切联系的国家的法律
a.合同
b.扶养
c.继承
d.物权。