《担保法》在银行业务中的理解与运用

1 《担保法》在银行业务中的理解与运用 ——某工商银行法律讲座

主讲人：信言所主任律师 周红民

目 录 第一部分 保证 一、保证的概念 二、保证人资格 三、提供保证的合格主体和禁止主体 （一）合格主体 （二）禁止主体 四、保证合同的内容 五、保证范围 六、保证期间 七、保证责任与以贷还贷 八、最高额保证 （一）最高额保证的概念 （二）最高额保证的决算期与清偿期 2

（三）最高额保证的保证期间 第二部分 抵押 一、抵押的概念 二、抵押物 （一）禁止抵押的财产 （二）限制抵押的财产 （三）依法可以抵押的财产 三、抵押登记与抵押权的效力 四、办理抵押登记的部门 五、最高额抵押 （一）概念 （二）最高额抵押的决算 （三）最高额抵押的变更 （四）主债权的转让与最高额抵押的转让 六、无效抵押与部分无效的抵押 （一）因恶意抵押无效 3

（二）流质抵押无效 （三）约定抵押期间的无效 七、抵押权的存续期间

第三部分 质押 一、动产质押 （一）概念 （二）动产质权的设立－出质公示 （三）质权的行使 （四）出质人的责任与质权人的责任 二、权利质押 （一）存单质押 （二）票据质押 （三）其他情形

第四部分 按揭法律问题 一、房屋按揭的法律问题 4

（一）按揭含义 （二）按揭法律关系 二、银行在楼宇按揭中的几种主要风险 （一）来源于开发商的风险 （二）来源于购房人的风险 （三）国家政策风险 （四）不可抗力风险 三、楼宇按揭银行风险的法律防范机制 附：案例十四个

第一部分 保 证 《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）规定的担保方式有以下几种：

保证、抵押、质押、留置、定金 一、保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 5

二、保证人资格： 《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

代为清偿的能力既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行合同之债，被履行的合同之债可以是行为，如运输、服务等。

三、提供保证的合格主体和禁止主体 保证的本质是人保，是以保证人的信用保障债权的实现，故保证又称为信用保，保证人的清偿能力、履约能力是决定债权是否能够实现的关键。

（一）合格主体 1、具有民事行为能力的自然人； 2、企业法人； 3、金融机构； 4、从事经营活动的事业单位、社会团体； 5、其他组织 最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第15条规定“其他组织”包括：

（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； （2）依法登记领取营业执照的联营企业； （3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； 6

（4）经民政部门核准登记的社会团体； （5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 （二）禁止主体 担保法规定禁止作保证人的主体归纳如下： 1、国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外）；

2、以公益为目的的事业单位、社会团体（包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等）；

3、企业法人的职能部门； 4、未经授权的企业法人的分支机构； 案例：各银行中只有总行具法人资格，各地分行均为总行的分支机构，不具备法人资格。分行对外提供保证需由总行书面授权，且授权明确，否则保证合同无效。

5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。 四、保证合同的内容 《担保法》第15条规定，保证合同应当包括以下内容： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 7

4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 注意事项： 银行在签订保证合同时，应在合同中明确主债权的种类、数额。保证范围应包含主债权、利息、赔偿金、实现债权的费用（含律师费，但应明确金额或计费方式）。

五、保证范围 《担保法》规定保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

六、保证期间 （一）保证期间的性质 保证期间是债权人对保证人行使追索权的期间，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任。

（二）保证期间的长短与期间的起算 1、《担保法》第25条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 8

2、《担保法》第26条规定 ：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

3、《司法解释》32条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

4、保证合同约定的保证期间过短，或短于6个月的，保证期间应当按照6个月处理。

《司法解释》对该问题没有规定，我们认为，根据司法解释方法，法律规定当事人对保证期间没有约定时按照6个月确定保证期间，这6个月的时间可以视为法律对债权人给予保护的最短期间，约定的保证期间如果再短于6个月，对债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现。

5、保证合同无效的情况下，保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担无效保证的赔偿责任。

《担保法》对此未作规定，司法实践中尚有争议。此观点理由： 该观点认为在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时。保证合同有效时债权人未在保证期间向保证人主张权利，债权人即不能从保证人处获利，保证合同无效时也应当一样。

（三）保证期间与诉讼时效 《司法解释》第34条对保证期间与诉讼时效的连接进行了规定，即：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼 9

时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”

七、保证责任与以贷还贷 以贷还贷指债权人与债务人在旧贷款未清偿的情况下，签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。

（一）以贷还贷的效力 以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到以贷还贷主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。对以贷还贷效力如何认定，司法实践中存在争议。我们认为，《司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”从该条表述看，司法解释未将保证人的责任表述为“无效民事责任”或“赔偿责任”，等于承认了主合同（以贷还贷的）效力，否则，如果主合同无效，保证合同也无效，司法解释就应当从无效保证角度表述保证人的责任。

（二）以贷还贷对保证的影响 《司法解释》39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

八、最高额保证 （一）最高额保证的概念 最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内，承担保证责任的保证。 10

（二）最高额保证的决算期与清偿期 1、决算期 最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日，即为最高额保证的决算期。决算期确定最高额保证的保证范围。

（1）在债权发生期的截止日之前发生的债务，其余额为最高额保证的保证范围，最高额保证的保证人以约定的最高限额为限，承担对债务余额的清偿责任。

（2）如果当事人对于决算期没有约定，则根据《担保法》第27条“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任”的规定，保证人的通知到达债权人之日，即应为债权额的决算期。

2、清偿期 最高额保证所担保的债务为多笔，各个债务的发生和期满时间都不相同，最高额保证的保证人何时清偿债务由最高额保证的清偿期决定。最高额保证的清偿期是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的期间，一般是最高额保证所担保的债务发生截止之日起的一段时间，即决算期后的一段时间。在清偿期内，最高额保证人以最高限额为限，开始清偿决算期前发生的债务余额，清偿对象不再是某笔债务，而是债务整体。

（三）最高额保证的保证期间 《担保法》规定，保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。最高额保证因为保证的是多笔债务，各债务的履行期不一致，最高额保证合同如果没有约定清偿期的，最高额保证的保证期间就难以确定，为此，《司法解释》对最高额保证的保证期间进行了专门解释。