葡萄牙与中国征收制度中私权保护之比较

葡萄牙与中国征收制度中私权保护之比较缴洁（中南财经政法大学法学院湖北武汉430073）摘要：在葡萄牙，征收行为受《征收法典》的统一规制。

其征收制度遵循法定、正义、平等、比例、平等、公正及诚实信用原则，较为充分地体现了被征收人的私权保护，对完善我国征收制度具有一定借鉴意义。

我国可以借鉴制定统一征收法，最大限度的赋予被征收人权利以保护私权，对抗征收权。

关键词：葡萄牙征收法典私权保护2011年1月21日国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废止了《城市房屋拆迁管理条例》这些法律法规在保证国家获取建设用地、规范土地征收行为、维护被征收人利益等方面发挥了一定的作用，但总体而言，有关征地的法律制度仍不健全，需要进一步完善。

本文拟以葡萄牙《征收法典》为参照，结合中国现状，对两国的征地制度进行比较分析，进而寻求中国征地制度的完善的有效方案。

一、葡萄牙征收制度对私权保护的体现在葡萄牙，征收行为主要受《征收法典》的统一规制。

其征收制度遵循法定、正义、平等、比例、平等、公正及诚实信用原则。

该法典赋予被征收人的权利主要有以下三种：（一）索还权研究索还权是研究葡萄牙征收制度对私权保护的起点。

《征收法典》第5条共9款的内容，其主要对索还权的构成要件，行使方式及终止的情况进行了规定。

索还权的价值在于有效地维持与保证征收制度的合理性，克服土地征收中可能产生的利益失衡现象，从而保证土地征收的合法性与合理性。

（二）行政与民事诉权行政诉权是对行政部门的“公益声明”提起行政诉讼的权利。

笔者认为《征收法典》赋予被征收人的司法救济权，是发生争议时进行行政与民事诉讼的基本权利，使公民享有请求国家维护自己的合法权益的权利，体现了法律对被征收人私权的保护，不仅具有程序意义，更具有实体意义。

（三）全部征收权根据该法典第3条对征收的限制，实际上是征收必要性原则的体现，其目的是将对被征收人的损害减至最低。

不仅如此，该条第2款赋予被征收人主张全部征收的权利，它规定：“如果只需要征收不动产的任意部分，在以下任一情况下，被征收财产所有人得申请全部征收：（1）如果剩余部分不能按比例地提供整个不动产所提供的相同舒适；（2）如果剩余部分对被征收人不具有经济价值。

”可以看出，这项权利的立法目的是为了保证被征收的不动产物尽其用。

二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对私权保护的贯彻我国目前还没有制定出不动产征收的统一立法，关于不动产征收的规定主要体现在《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》中。

其中《条例》对私权的保护取得了一定的进步，主要有：第一，明确征收与补偿的相关概念。

首先，将公共利益征收与商业开发彻底分开。

根据《条例》第一条、第二条的规定，“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。

”“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。

”这说明本条例仅适用基于公共利益的征收。

根据《条例》第四条，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，这说明政府成为公益性征收和补偿的主体。

其次，明确征收补偿范围。

根据《条例》第十七条，“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：1.被征收房屋价值的补偿；2.因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；3.因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。

这说明条例明确了征收补偿的范围。

第二，被征收人具有补偿选择权。

《条例》第二十一条，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。

”被征收人可以选择货币补偿或置换的方式，体现了对被征收人的私权保护与尊重。

第三，政府具有公告、听证的义务。

根据《条例》第二章有关征收决定的，其第八条，第十一条，第十三条，说明政府具有征收决定的权力，同时履行公告与听证的义务。

第四，司法权的介入。

征收争议可以提交司法裁决。

根据《条例》第四章对法律责任的规定，主要的特点体现在征收争议提交司法裁决。

第三十条、三十一条、三十二、三十三、三十四条规定了征收争执可以提交司法裁决。

违法建筑不予补偿，暴力拆迁应被追究刑责。

根据《条例》第二十四条，“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。

对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

”第三十一条，第三十二条都对此做出了明确的规定。

第五，强调评估机构的中立性。

根据《条例》第十九与第二十条，强调了强调评估机构的中立性。

例如第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。

对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。

”三、两国比较对中国的启示（一）《条例》对私权保护贯彻之检讨由以上我国征收中存在诸多问题，我们新《条例》显然比以前有了诸多进步，但相比现实问题的本质，我们的制度还有很多不完善的地方。

最为明显的区别是，葡萄牙《征收法典》的立法宗旨明确，即为一部私权保障法，最主要的体现在对被征收人权利的赋予上，也就是我们的《征收条例》的立法宗旨并不明确，对私权的保障还不够突出，没有起到很好的对抗征收权的效果。

针对这些问题，我们应当制定统一的征收法，明确私权保障的立法宗旨，可以借鉴葡萄牙《征收法典》充分赋予被征收人权利对抗公权力的司法实践。

（二）我国统一征收立法的制定2011年1月21日国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废止了《城市房屋拆迁管理条例》。

但我们认为，我国现实中（下转第12页）的征收问题，不仅出现于城市房屋的征收领域，更为严重的征收问题实际上发生于土地征收领域，而土地征收问题的解决与我国政府当下着力进行的三农问题的解决密切相关，土地征收问题解决不了，三农问题很难得以妥善解决。

有鉴于上述认识，我们主张，对于我国征收立法应，制定统一征收法，而非继续沿用现在的分而治之的涣散立法模式。

（三）应区分征收与补偿的原则《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条规定：应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

笔者认为，可以借鉴葡萄牙《征收法典》的经验，征收与补偿遵循不同的原则。

（四）司法权的介入对行政机关的权力控制已成为世界主要国家征收制度中内容之一。

根据现代政治学原理,为了提高行政效率以及防止出现权力控制的怪圈，对行政机关的权力控制不能依赖于行政机关内部，而只能依赖于一个外部机构。

而该外部机构，我国学者认为应为司法机构。

我们发现在葡萄牙征收制度中，征收的本质是保护公民的财产权中实现国家的征收权，而不是为了国家的征收权而过度侵害公民的财产权。

葡萄牙的不动产征收的立法，在协调行政机关与被征收人的关系的司法实践中具有较强的可操作性，特别是司法权在征收中公共用益的调查与宣告，所有权转让的宣告以及补偿等方面的控制，并建立良好的程序与制度体系，这些经验与制度值得我们在制定统一征收法时借鉴。

参考文献：[1]JoséOsvaldo Gomes,Expropriaes por Utilidade Pública, Lisboa1997,pp8.[2]米万英.澳门征收制度的特色[J].法学,2007(8).[3]Fernando Alves Correia,As Garantias do Particular na Expropriao por Utilidade Pública,in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra,Supplemento XXIII,Coimbra,1982,pp. 354.[4]季秀平.论土地征收中的物权保护[J].南京师大学报(社会科学版),2004(1).[5]文静.起诉期不应强制拆迁[N].京华时报,http://news.sina. /c/2010-01-30/022*********s.shtml，2010-07-19.[6]房绍坤等：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年3月版。

作者简介：缴洁（1981-），女，河北人，中南财经政法大学博士研究生。

法队伍素质的监管。

禁止向农民违规摊牌，不得强行拆迁，不能欺骗性的征收征用土地,不乱收费，不卖劣质高价的肥料和种子。

不让农民感到“衙门八字开，有理无钱莫进来”。

树立法律的权威性，需要政府从宏观上进行指导。

发挥政府的主观能动性。

2．优化法制下乡机制,责在基层执法者基层司法工作者是经常与老百姓打交道的一个群体。

他们很多人都认为农民愚。

我不敢反对送法下乡，但把不懂法不用法说成愚，我心难甘服。

乡土社会都生活在一个村里，亲里亲戚的，甚至是家族。

有事好商量，没有必要动不动就上法庭，打官司。

司法工作者不应该一贯的用现代法律来衡量他们。

法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们相互交往。

依法行政的基本要求是行政机关及其工作人员必须依照法定权限和程序履行职责。

普法要有一个过程，农村习惯已源远流长，何况习惯法能让他们安然相处。

司法工作者应该把二者有机结合。

任何法律制度和司法实践的根本目的都是调整社会关系，使社会生活协调，达到制度上的正义。

界定权利和建立权利保护机制的权力应当分散化的，应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒的真理而加以中心化。

3．学法用法守法，领头羊是村干部村干部是地方的知识载体，公序良俗的传播者。

长期生活在这偏远的社区中，了解这里的风土人情。

决定了他在国家公权力下乡时扮演一个非常特殊的角色。

要提高全民的法律意识水平，必须让村干部带头学法用法。

村干部带头，进行有组织，有计划，有目标地开展法制宣传教育。

成立普法小组，广泛普及各类法律法规常识。

举办普法培训班，开法制讲座，上法制课，出动宣传车，进行广播电视宣传，办宣传栏，展出图片，发放法制教材，印发宣传资料，拉横副，挂标语。

利用大家都回家过春节之际办培训班。

利用“年年四月八，户户挂犁耙，苗家去看看，心里乐开花”的“四月八”，进行普法。

围绕人们群众关心的热点，难点。

让农民知道法律不光是义务，更多的是权利。

建立长效机制，推进依法治乡，治村的目标。