江苏省高院

江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民二终字第0010号上诉人（原审被告）盐城华特纺织机械有限公司，住所地在江苏省射阳县合兴工业园区。

法定代表人邹某某，该公司董事长。

委托代理人张方，该公司副经理。

委托代理人潘云春，江苏三强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江阴市某某染整厂，住所地江苏省江阴市祝塘镇文林村。

法定代表人费某某，该厂厂长。

上诉人盐城华特纺织机械有限公司（一下简称华特公司）因与被上诉人江阴市某某染整厂（以下简称染整厂）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2007）盐民二初字第0029号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2008年1月9日公开审理了本案，上诉人华特公司委托代理人张方、潘云春，被上诉人染整厂委托代理人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2004年2月20日，染整厂（甲方）与华特公司（乙方）签订了一份销售合同，合同约定：乙方供给甲方ASGA368-S双浆槽浆纱机一台，单价为93.8万元；质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限为按企业标准生产、保质期壹年、终生维护；结算方式及期限为预付定金30万元（其中旧设备9万元），发货时付30万元，安装开车几缸纱付完总额90%，5%三个月内付清，5%一年内付清；违约责任为依《合同法》。

2004年2月19日，染整厂对双浆槽浆纱设备的车头部分、烘层部分、浆槽等均提出了特定的规格型号要求。

华特公司供货后，染整厂分别于2004年12月12日、12月28日、2005年3月17日四次致函华特公司，称华特公司生产的设备存在质量问题，要求华特公司派员解决问题。

2005年5月11日，双方达成如下协议：一、乙方（华特公司）急于为甲方（染整厂）就浆纱机整改、修复、调换的一下八个方面：1、两只烘筒（800）的大锡林防粘层脱落，要重新涂好。

2、两只浆槽和离合器滑动太松，要调换整改。

3、上蜡锟处壹根张力补偿锟需调整。

4、上浆锟两根有裂痕需调换。

压浆锟两只太轻，需换两根较重的橄榄锟。

5、传动部分的链条工作状态不佳需调整。

6、车头右边电机齿轮连接处漏油要整修。

7、车头刹车装置需要整修。

8、在整修终发现或出现设备上的其他问题以及安装上不合理的问题，或影响机械正常运转的问题，均为乙方整修养护的范围，直到机械正常运转为好。

以上费用均由乙方承担，整改维修时间为二00五年五月十八日开始，根据甲方提供人员各时间最快结束（甲方必须提供四人以上配合协助）。

二、该设备当时不配线性加压，增加该装置成本费贰万捌仟元整。

双方达成协议，乙方免费提供改装。

三、已安装生产的浆纱机，使用一年来由于多方面的原因，出现质量问题，经协商乙方愿意承担伍万元损失。

四、乙方对该浆纱机进行整改后，对该设备养护、维护、保修期再延长三个月。

这次整改后，甲方再出现质量问题与乙方无关（整改须经双方验收合格，调试期为七天）。

五、为保证该机械设备的养护至正常运转，乙方帮助联系一名维修人员为甲方服务，该人员的工资及正常费用均由甲方负担。

六、该浆纱机的往来款为96.04万元，已付67.24万元，承担上述第三款明确的损失5万元，剩余款23.8万元：这次乙方改造货到甲方厂下货前，支付10万元；二00五年七月十五日前两支橄榄锟到再支付10万元；余款于二00五年十月十五日前全部付清。

乙方于这次设备改造前开具增值发票40万元至甲方，剩余发票在所有往来款付清时一次开出。

协议签订后，华特公司于2005年5月27日向染整厂开具了40万元的增值税发票。

华特公司还派员至染整厂对设备存在的问题进行了整改。

2005年7月12日，华特公司向染整厂交付了两只橄榄锟。

2005年7月19日，染整厂向华特公司发出机械质量意见函，要求华特公司派机械调试工去染整厂调试设备，同日，华特公司派员至染整厂调试缸。

2005年7月20日，华特公司法定代表人前往染整厂就设备问题进行协调。

后双方未能按照协议约定进行验收，染整厂又分别于2005年7月31日和2005年8月2日致函华特公司，要求华特公司处理机械质量问题。

因染整厂未按协议约定给付剩余价款，华特公司于2005年8月4日诉至江苏省盐城市射阳县人民法院，称：2005年5月11日协议达成后，其已按协议要求为染整厂所购浆纱机进行了整改，可染整厂不断制造质量借口，拒绝清偿其货款，请求法院判令染整厂立即清偿货款138000元，并自2005年7月16日起按同期银行利率承担利息。

射阳县人民法院经审理认为，华特公司已按合同约定交付了双浆槽浆纱机，染整厂应依约定向华特公司给付价款，染整厂应承担迟延付款的违约责任，但在华特公司诉讼请求中，对2005年10月15日前染整厂应给付的38000元，因诉讼时该款的给付时间未到，华特公司尚不能就该款进行主张。

遂判决：染整厂于判决生效后10日内给付华特公司价款100000元，并从2005年7月16日起按银行同期贷款利率承担利息至判决给付之日止。

判决生效后，染整厂给付华特公司价款100000元。

2005年12月21日，染整厂向江苏省无锡市中级人民法院提起诉讼，后该案移送原审法院审理。

2006年4月25日，染整厂向原审法院提出申请，以双方有协商解决意向为由，撤回了对华特公司的起诉。

2007年4月23日，染整厂又以协商未成为由，再次向原审法院提起诉讼，请求判令:1、调换或重作符合质量标准、价值为938000元的ASGA368-S型双浆槽浆纱机一台，交付938000元整机增值税发票；2、华特公司承担违约责任，支付违约金245240.10元和赔偿经济损失50000元；3、诉讼费用由华特公司承担。

在原审庭审中，染整厂自愿放弃要求华特公司赔偿经济损失50000元的诉讼请求，原审法院依法准许。

原审法院认为，根据染整厂与华特公司于2004年2月20日签订的合同以及2004年2月19日染整厂对双浆槽浆纱机提出的技术要求，该合同名为购销售实为定作，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同。

2005年5月11日双方所签订的协议，亦是当事人真实意思表示，应确认有效。

该协议对华特公司生产的双浆槽浆纱机需要整该、修复、调换的八个方面以及整改后的验收方式、往来货款的支付等问题作了明确约定，双方均应按约履行。

根据协议约定，整改须经双方验收合格，该约定为承揽人和定作人双方的义务，承揽人在完成工作成果后接受定作方的检验，定作人在承揽人完成工作时应配合承揽人及时检验接收。

《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：承揽人工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使定作人不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限，定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

华特公司已对设备存在的问题进行了整改，如果在工作完成时文林染整厂不予验收，华特公司应当催告染整厂在合理期限内履行验收义务，因华特公司未能举证证明其已履行了催告义务，且华特公司在向射阳县人民法院起诉的诉状中亦陈述“染整厂不断制造质量借口”，现辩称其已履行了合同及协议约定的所有义务，未验收是因为染整厂不让其进门验收的理由未能举证证实，不予采信。

双方签订的协议已明确华特公司生产设备存在质量问题，华特公司未能按约履行交付合格定作物的义务，已构成违约，定作人染整厂可以要求华特公司承担修理、更换、重作、减价的违约责任，染整厂在这几种方式中有选择权，但这种选择权的行使应当公平合理。

在本案中，华特公司与染整厂协议是对机器存在问题进行整改、修复、调换，且华特公司向染整厂交付机器已经三年之久，故平衡双方利益，首先应当由华特公司对该机器进行修理，如修理不能达到双方约定的质量标准，则华特公司应当调换或重作符合质量标准、价值938000元的ASGA368-S型双浆槽浆纱机一台给染整厂。

因合同及协议中双方当事人对违约责任承担方式无明确约定，依据《中华人民共和国合同法》的规定，在此情况下，履行不当的违约责任承担方式有两种，其一为修理、更换、重作、减价；其二为赔偿损失，因文林染整厂选择调换或重作的违约责任承担方式，且其未能提供定作物存在缺陷造成其损失的证据，故其要求华特公司支付违约金245240.10元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

关于增值税发票的问题，因协议中明确约定，华特公司于设备改造前开具增值税发票40万元至染整厂，剩余发票在所有往来款付清时一次开出，现华特公司已于2005年5月27日开具了40万元的增值税发票，而染整厂至目前尚未支付完毕所有货款，故其要求支付938000元整机增值税发票的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条、第二百六十二条、第一百一十一条、《中华人民共和国诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、华特公司于判决生效后三十日内对交付给染整厂的双浆槽浆纱机进行修理，并经双方验收合格；如不能按期修复验收合格，则由华特公司调换或重作符合标准价值938000元的ASGA368-S型双浆槽浆纱机一台给染整厂；二、驳回染整厂其他诉讼请求。

案件受理费15899元，由华特公司负担12088元，染整厂负担3811元。

宣判后，华特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院的判决没有依据。

根据双方2005年5月11日协议书，上诉人需要为被上诉人整改、修复、调换的是八个方面的工作，而这八个方面的问题的形成并非是上诉人提供的双浆槽浆纱机在质量上或者设计上存在缺陷，，除有两根上浆锟要调换外，其余部分都属于机械的正常维护和保养范围，不能据此认定上诉人所提供的双浆槽浆纱机不符合合同约定。

上诉人已经履行了整改、修复、调换的义务，否则被上诉人就不能使用该机械进行生产。

该机械处于被上诉人控制中，无论是维护还是验收，上诉人都必须要进入被上诉人的厂区，而进入被上诉人的厂区必须要经被上诉人的许可，所以不能认定验收是上诉人单方就能完成的义务。

在被上诉人没有得到上诉人认可后就是用该机械进行生产的行为本身足以认定上诉人已经履行了约定的整改、修复、调换的义务。

同样，被上诉人如果发现机械不具备验收条件或者不具备使用性能，也无权使用机械进行生产，只能向人民法院提起诉讼或者委托相关机构进行鉴定，在此基础上再进行委托维修，由此发生的费用可以要求上诉人承担。

一审法院在查明被上诉人已经在使用该机械的情况下仍判令上诉人承担整改、修复、调换的责任，在机械设备已经使用了三年以后还判决上诉人调换或重作明显不公平。

2、被上诉人违约在先。

双方签订的补充协议第六条约定“2005年7月15日前两支橄榄辊到在付10万元，余款于2005年10月15日前全部付清”，至今被上诉人没有付清余款，更没有按约于2005年7月15日前在收到两支橄榄辊的条件下支付10万元。

对上诉价款，上诉人是通过向射阳县人民法院诉讼的方式才得到的。