原创 双倍工资差额诉请微观法律辨析之“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同
双倍工资劳动仲裁时效如何计算？图文详解实务中的三种观点
双倍工资劳动仲裁时效如何计算？图文详解实务中的三种观点文/黄俊上海勤瑞律师事务所本文由作者整编自微信公众号黄俊劳动法工作室相关原创文章本文为作者向无讼阅读供稿，转载请注明作者和来源问题的提出2008年1月1日起实施的《劳动合同法》确立了劳动合同书面化的规则。
根据规定，用人单位必须在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同。
为了确保该规则的实施，《劳动合同法》还设计了极为严苛的法律责任条款。
根据该法第八十二条之规定，若用人单位没有在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，则自用工满1个月后的次日起，应向劳动者支付双倍工资。
2008年以来，各地因未签书面劳动合同而引发的主张双倍工资差额的争议层出不穷，成为劳动争议仲裁机构、人民法院审理的劳动争议案件中最主要的诉求之一。
另一方面，《劳动争议调解仲裁法》确立了劳动仲裁的申请时效为一年，自当事人知道或者应当知道自己权利受到侵害之日起算。
但是，对于追索劳动报酬的仲裁申请，则不受上述限制，但仍然应当在劳动合同解除或终止后的一年之内提出。
那么，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张双倍工资的，劳动仲裁申请的时效应该怎么计算呢？为此，围绕着'双倍工资差额'的性质以及其应当适用的时效规则，学界、实务界展开了激烈争论，其中三种主流观点脱颖而出并分别影响着不同地域的司法实践。
案例图示为了能更好的理解这个问题，我们不妨虚拟一个案例：下图是某员工在某公司的入职、签合同、辞职及最后申请劳动仲裁的时间流程图。
因公司延迟签订书面劳动合同，员工在离职以后申请劳动仲裁要求公司支付双倍工资差额。
问题是--通过劳动仲裁，他可以拿到几个月的双倍工资差额呢？法规提示与本案处理相关的法律、行政法规主要包括以下内容中华人民共和国劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
双倍工资案件适用范围、时效及计算方法
双倍工资案件适用范围，时效及计算方法作者：吕炎焱一、双倍工资的含义双倍工资是指因为用人单位违反劳动法律法规的规定，应当与劳动者签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同而没有与劳动者签订，需要向劳动者每月支付二倍工资。
二、适用“双倍工资”的范围1、适用《劳动合同法》调整的劳动关系才可以适用“双倍工资”的规定，劳务关系、雇用关系等不适用双倍工资的规定。
《劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
”2、有些用工形式，虽然符合《劳动合同法》的适用范围，例如非全日制用工，但是法律明确规定可以不签订书面劳动合同，因此，不存在支付“双倍工资”的问题。
3、不是所有未签订劳动合同的情况下，用人单位都适用“双倍工资”。
《劳动合同法》第八十二条规定的“未签劳动合同，用人单位支付双倍工资”有明确的适用情形，即用人单位存在过错的情况下才可以适用。
一般而言，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。
如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，用人单位不需要承担“双倍工资”。
三、劳动合同的界定1、劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。
劳动合同按合同的内容分为劳动合同制范围以内的劳动合同和劳动合同制范围以外的劳动合同；按合同的形式分为要式劳动合同和非要式劳动合同。
2、根据《劳动合同法》第十七条可知，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
未签劳动合同双倍工资的计算基数
未签劳动合同双倍工资的计算基数、期间及法律时效一、双倍工资的计算基数如何确定根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确另一倍工资的计算基数。
对此有三种观点：一是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内；第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的裸体工资；第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。
笔者倾向于第一种观点。
因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在强制性要求用人单位必须与劳动者签定书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，你如果不与这一具体相对人签定劳动合同就要付出两倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。
成本包括劳动报酬和非劳动报酬，工资是劳动报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等等，非劳动报酬不属于工资，如社会保险费、劳动保护费、福利费、计划生育费等。
因为法律规定的是双倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。
因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为计算基数。
这一分析的合理性就自然排除了第二种观点的存在。
至于第三种观点不妨采取特例法排除。
如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假该怎么计算？工伤医疗期怎样计算？患病或非因工负伤医疗期怎样计算？因责任事故扣发工资怎样计算？难道不按应得工资计算反而按正常劳动时间工资计算？劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，你却要按提供正常劳动计算工资，这是哪门子道理？因此，以上特例的任何一条都可以否定双倍工资不得以劳动者正常劳动时间工资为准，否则，在无条件保护劳动者利益的同时也就侵害了用人单位的利益，这与立法宗旨是相悖的。
案例解读-有关双倍工资的劳资纠纷
案例解读有关双倍工资的劳资纠纷法条：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
案例一：张小姐于2006年5月入职青岛某公司，未签定劳动合同，口头约定月薪为4000元。
2009年6月1日，公司以张小姐严重违反规章制度为由辞退了张小姐。
张小姐提起劳动仲裁，要求公司支付未签定劳动合同的双倍工资（2008年1月1日-2009年5月31日），公司认为，未签定劳动合同期限的双倍工资最多要求11个月，而且张小姐的部分请求已经超过仲裁时效。
案例二：李先生于2006年5月1日入职青岛某公司任培训经理，劳动合同期限为2006年5月1日至2008年4月30日，收入结构为：基本工资1000+岗位工资2000+保密费500+福利费2500全勤奖100。
合同到期之后，双方没有及时续签劳动合同，但形成事实用工关系。
2009年2月1日，公司与李先生续签了劳动合同，期限为2008年5月1日至2009年4月30日。
合同到期前，公司通知李先生不再续签，劳动关系到期终止，李先生投诉到劳动监察部门，要求2008年6月1日至2009年1月31日期间未签定劳动合同的双倍工资48800元（6100×8），公司辩称，双方已于2009年2月1日补签劳动合同，该合同期限含盖了补签前的时间，应视为已经签定了劳动合同，不应该支付双倍工资。
另外公司认为，即使支付双倍工资的，也只能按基本工资1000元为基数计算，再者，福利费不应该属于工资范畴，更不能计算进去。
问题：1、案件一应如何处理，未签定劳动合同的双倍工资的仲裁时效如何认定？2、案例二是否需要支付双倍工资？3、未签定劳动合同的双倍工资的计算基数应如何认定，加班费等是否可以作为计算基数？点评：未签定劳动合同的双倍工资是新生事物，实践中对它的质疑和争论非常多，许多矛盾的产生和激化都和它有关，并已经引发了一些道德风险。
双倍工资赔偿标准是怎么样的
双倍⼯资赔偿标准是怎么样的当劳动者和⽤⼈单位合作时，需要与其签订劳动合同。
劳动合同是受法律保护的，双⽅应该依法履⾏合同上的内容，⽤⼈单位违约的应该赔偿。
那么双倍⼯资赔偿标准是怎样的呢?下⾯店铺的⼩编就给⼤家介绍⼀下，希望对⼤家有所帮助。
双倍⼯资赔偿标准是怎么样的《劳动合同法》规定：⽤⼈单位违反本法规定不与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同的，⾃应当订⽴⽆固定期限劳动合同之⽇起向劳动者每⽉⽀付2倍的⼯资。
双倍⽀付⼯资=⽉⼯资×⽉数×2。
超过⼀年没有订⽴劳动合同，视为订⽴⽆固定期限的劳动合同，应当按12个⽉给劳动者双倍⽀付⼯资。
需要双倍⽀付经济补偿⾦的情形：1、⽤⼈单位违法解除或者终⽌以下劳动合同的，应当按2倍⽀付经济补偿⾦。
2、从事接触职业病危害作业的劳动者未进⾏离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病⼈在诊断或者医学观察期间的；3、劳动者在本单位患职业病或者因⼯负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能⼒的4、劳动者患病或者⾮因⼯负伤，在规定的医疗期内的；5、⼥职⼯在孕期、产期、哺乳期的；6、在本单位连续⼯作满15年，且距法定退休年龄不⾜5年的；7、法律、⾏政法规规定的其他情形。
⽤⼈单位应该与劳动者签订劳动合同，⽽且不能随意解除劳动合同，否则应该⽀付赔偿。
经济补偿按劳动者在本单位⼯作的年限，每满⼀年⽀付⼀个⽉⼯资的标准向劳动者⽀付。
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不签劳动合同而视为无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿
不签劳动合同而视为无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位应当建立职工名册备查”、第十条：“【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，不签订劳动合同将导致视为已签订无固定期限劳动合同的后果：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“••…用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同……”依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，对于视为已签订已签订无固定期限劳动合同的经济补偿后果：一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍工资。
注意：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”所指的是依法应当签订无固定劳动合同而不签的经济补偿，而不包括视为无固定劳动合同的情形，针对视为无固定劳动合同的经济补偿《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”已有规定】二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。
视为无固定期限劳动合同的情形
视为无固定期限劳动合同的情形
视为订立无固定期限劳动合同的情形
《劳动合同法》第十四条第四款规定
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
根据劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
但在现实中有很多用人单位为了逃避义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，在发生劳动争议的时候也无据可查，经常有不订立书面劳动合同的情况发生。
对此，劳动合同法还作了相关规定：对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；
没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。
用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
根据该条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
但需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。
实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。
对于这种情况，劳动合同法第八十一条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
”。
在视为已订立无固定期限劳动合同情况下是否就无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额？
在视为已订立无固定期限劳动合同情况下是否就无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额？追寻法律适用的精义洞悉法律行为的规范用逻辑和经验去感知法律生命的温度北京市第三中级法院在视为已订立无固定期限劳动合同情况下是否就无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额？裁判要旨本案劳动合同已于2020年3月8日到期，此时合同到期终止，劳动者继续工作至2021年3月，双方未签劳动合同，用人单位主张双方应视为已订立无固定期限劳动合同，不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏法律依据，原审法院认为应支付劳动者未签订劳动合同双倍工资差额，适用法律正确。
案例索引《和食宜养（北京）科技有限公司与陈宝珠劳动争议案》【（2022）京民申1216号】争议焦点在视为已订立无固定期限劳动合同情况下是否就无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额？裁判意见北京市第三中级法院认为：本案中，双方当事人劳动合同已于2020年3月8日到期，此时合同到期终止。
陈宝珠继续工作至2021年3月，双方未签劳动合同。
和食宜养公司主张员工手册中对劳动合同自动延续有规定，但和食宜养公司提交的员工手册记载的发布及修改时间均早于和食宜养公司成立时间，陈宝珠对此不予认可，在无其他证据佐证的情况下，该证据真实性无法认定。
陈宝珠虽然在入职承诺书上签字，但其中关于“我已经认真阅读员工手册”的承诺显然系和食宜养公司预先打印的格式条款，现有证据不足以证明陈宝珠已经收到员工手册。
和食宜养公司主张双方应视为已订立无固定期限劳动合同，不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏法律依据。
二审判决和食宜养公司应支付陈宝珠未签订劳动合同双倍工资差额，适用法律正确。
综上，和食宜养公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。
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原创| 双倍工资差额诉请微观法律辨析之“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同仇少明律师我国《劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同作为劳动合同中的一类，亦应适用该条款。
《劳动合同法》对订立无固定期限劳动合同情形分为三类，即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。
实践中，对“应当订立”与“视为订立”二者之间的涵涉关系及法律后果有不同认识，尤其在“双倍工资”问题上差异较大。
本文从真实案例出发对两种情形进行法律辨析，以便为法律适用提供参考。
（一）“应当订立”《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
”上述三种情形即为“应当订立”的情形，同时亦是国家立法机关强制订立无固定期限劳动合同的情形。
（二）“视为订立”《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
”此即为“视为订立”的情形。
那么“应当订立”和“视为订立”两种情形下的法律后果有何不同？以下举一则案例进行法律分析。
案例：员工进入A公司工作达十年以上，亦签订了无固定期限劳动合同。
后A 公司与员工协商一致以解除劳动合同的方式将其调入A公司的关联公司B公司工作。
员工亦于解除A公司劳动合同的第二日进入B公司工作，B公司未与其签订书面劳动合同，员工至B公司工作一年半后，B公司因其两次不能胜任工作与其解除劳动合同。
现员工向B公司主张未签书面劳动合同的双倍工资？是否可支持？分析此则案例，可知员工与B公司的劳动合同的形成可分为两个阶段。
第一阶段是员工刚入职B公司时，B公司与其应当签订书面劳动合同；第二阶段是B 公司未与其签订书面劳动合同达一年多，形成了“视为订立”的情形。
那么该员工是否可主张这两个阶段未签书面劳动合同的双倍工资呢？首先，分析第一阶段。
在该员工入职后，B公司应与其签订固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同？根据《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
……”此条虽然为关于工作年限合并的规定，但是鉴于案例中员工是因工作需要而被调入B公司，且在A公司的工作年限已超过十年，并已签订无固定期限劳动合同，基于公平角度，B公司应与员工直接签订无固定期限劳动合同。
对于B公司未与员工签订书面劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
”该款规定了用人单位违法不订立无固定期限劳动合同的后果，即应向劳动者支付二倍的工资。
该规定中“违反本法规定”、“不与”、“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”等描述，从语义连贯性及上下文关涉角度出发，可确定“违反本法规定”之“规定”应为“应当订立”的情形。
所以员工可主张第一阶段未签书面劳动合同的双倍工资。
但是主张双倍工资亦有时效问题。
笔者认为，从立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。
所以双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。
在本案例中，因员工在B公司工作的时间为一年半，并且法律规定员工可主张的双倍工资的区间为应当订立之日起第二个月至其工作满一年期间的十一个月。
同时结合时效，自提起仲裁之日向前倒推一年，该员工可主张在十一个月期间并在一年时效里的一倍工资，超出一年时效的一倍工资则因过了时效而丧失胜诉的权利。
分析完第一阶段，继而分析第二阶段。
根据《劳动合同法实施条例》第七7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
”可以看出，该条规定了视为订立无固定期限劳动合同，用人单位的法律责任仅为应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而并未提及应当向劳动者支付补订前至满一年之日的二倍工资。
为此笔者认为，对于案例中第二阶段形成的“视为订立”情形，B公司无需承担支付双倍工资的法律责任。
并且，法律直接强制性规定为“视为订立无固定期限劳动合同”，该条文本身亦是对用人单位一定程度的惩戒。
此外，亦有司法裁判案例佐证该结论。
参考案例：（2011）沪一中民三（民）终字第885号陈某诉甲公司劳动合同纠纷一案法院认为：“劳动合同法第十四条第三款关于视为双方成立无固定期限劳动合同的相关规定，属于劳动合同法对在一年内未履行缔约义务的用人单位的惩罚，其法律后果是直接在双方之间拟制成立了无固定期限合同，不应再适用劳动合同法第八十二条第二款的规定对用人单位进行双重处罚。
”综合上述对两个阶段的分析，可知，该员工若主张第一阶段“应当订立”情形中落入时效的一倍工资，很有可能获得支持；而若主张第二阶段“视为订立”情形中未补订书面劳动合同的一倍工资，则无法获得支持。
从此结论亦可见“应当订立”与“视为订立”的不同法律后果。
（一）员工满足签订无固定期限劳动合同的条件，就一定要签订无固定期限劳动合同吗？解答此问题需要说明的是，由于《劳动合同法》关于签订无固定期限合同的规定并不明确，导致司法自由裁量权较大，各地区司法裁判口径不一，上海市司法实践或有不同。
根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第四条第（四）款规定：“《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
”同时，上海市司法实践对于应当签订无固定期限劳动合同情形中的“连续订立二次固定期限劳动合同”赋予了用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同的选择权。
而对于连续工作满十年，员工提出订立无固定期限合同的，则要求单位必须与员工订立无固定期限劳动合同。
换言之，当劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的条件时，要订立成无固定期限劳动合同，还需要满足以下两个条件：1.单位同意续签劳动合同；2.劳动者主动提出。
可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第382号梁某诉甲人寿保险有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，是指符合法定情形的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也同意订立劳动合同的前提下，双方应订立无固定期限劳动合同，并非是指用人单位不同意订立劳动合同的情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，法律强制用人单位必须订立无固定期限劳动合同。
本案中，甲公司于2013年9月18日明确告知梁某双方的劳动合同期满后终止、不再续签劳动合同。
可见双方就续订劳动合同未形成合意。
在此情况下，甲公司于2013年10月19日在双方劳动合同期满后终止与梁某的劳动合同，不违反法律规定。
（2014）沪一中民三(民)终字第472号徐某诉上海甲家俱有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：劳动合同法第十四条对无固定期限劳动合同的订立情形作了明确规定，其中一种情形为劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
可见，该种情形订立无固定期限劳动合同必须满足两个条件，一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，二是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。
本案中，徐某主张甲公司应当与其订立无固定期限劳动合同，应举证证明其符合上述两个条件。
（二）符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者已经签订了固定期限劳动合同，劳动者可以反悔吗？根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见中的第四条第（二）款规定：劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。
合同期限届满时，该合同自然终止。
所以如果劳动者同意与用人单位续签固定期限劳动合同的，该劳动合同合法有效，劳动者不得要求用人单位重新签订无固定期限劳动合同。
在该劳动合同期限届满时，如果双方不能就续订劳动合同达成一致的，合同期满终止。
可参考案例：（2014）沪一中民三(民)终字第462号徐某诉甲光电（上海）有限公司劳动合同纠纷一案法院认为：在连续两次签订固定期限劳动合同后，徐某应当知道甲公司愿意续订劳动合同时，其提出签订无固定期限劳动合同的，双方应签订无固定期限劳动合同。
徐某在实际签订第三次劳动合同时，在固定期限劳动合同上签字应视为其同意签订固定期限劳动合同。
现其在系争合同上签字之后再行主张所谓甲公司未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，既无事实与法律依据，亦有违诚信。
双方劳动合同系到期终止，徐某要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额，亦无事实及法律依据。
徐某的上诉请求，本院难以支持。
综上，“应当订立”情形与“视为订立”情形并非同一概念，其对用人单位的要求、适用情形、保护法益、处罚等皆不相同，实践中应当区分不同的情形，严格、谨慎予以适用。