举证责任分配体系之构建

举证责任分配体系之构建毕玉谦Ξ 在民事诉讼中,“谁主张谁举证”的举证责任原则可以追溯到古罗马时期。

我国民事诉讼法对此已加以明确规定,但是仅此一项原则又显得过于笼统,在审判实践中缺乏可操作性,不能圆满地解决各种繁纷复杂的举证责任问题。

同时应当指出的是,我国民事实体法的制定往往与程序立法出现脱节之处,这就更增加了法官在审判中合理、有效地适用举证责任分配规则的难度。

为此,借鉴国外的立法和司法经验,针对我国在此方面出现的各种疑难、繁杂的未决问题进行较为深入、系统的探讨,是十分必要的。

一、举证责任分配规则的源流罗马法时代关于举证责任分配有两大原则可供遵循,其一为“原告应负举证义务”,其二为“举证义务存于主张之人,不存于否认之人”。

在罗马法注释时代,当时的学者为此二种原则发生争论遂即形成两种流派。

一种流派认为,应以第一项原则为主,第二项原则为辅,因为第二项原则中所谓主张之人实质上与原告同属一种意义,故以第一项原则为主;另一流派认为,应以第二项原则为主,第一项原则为辅,因为第一项原则所称原告应负举证义务,仅系第二项原则所称主张之人负举证责任之一种适用形式而已,故应以第二项原则为主。

前一流派在十二世纪遂成为布勒森丁(P lacen t )和约翰纽斯(Johanu s )所谓“原告应为举证,被告无须举证”的举证分配原则。

到了德国普通法时代,这种思潮便成为韦伯(W eber )、贝克曼—赫尔维格(B etham nn 2H ell w ig )等学者的观点,认为凡主张法律效果存在者,就其法律效果发生之必要法律要件负举证责任,成为后来法律要件分类说的基石。

由于罗马法学者注重第二项原则后半段所谓“举证义务不存于否认之人”,在解释上有学者竟将第二项原则转释义为“举证义务存于主张肯定事实之人,不存于否定事实之人”,该说遂后演变为待证事实分类说中的消极事实说,从而确立了凡主张积极事实者负举证责任的规则。

①罗马法的上述二项原则,在历经了中世纪寺院法的演变之后,确立了原告就其诉讼原因的事实为举证,被告就其抗辩的要件事实为举证的一般原则,该原则仅在遇有法律上的推定和主张消极事实二种情形下才为例外。

19世纪的德国学者一直沿袭该项原则,直到后来由于例外情形一再增加,使其无论是理论上还是在实务上均失去了原本的应用价值为止,学者们遂不得・84・Ξ①参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第二册),台湾大学法学丛书(十七)1984年版,第5页以下。

国家法官学院讲师、法学博士。

不放弃此项原则,而自寻家门创立不同学说,以期用独创的原则统一解决举证责任分配问题。

纵然学说林立,然而其研究方法上的归类,不外乎有两种:其一,专就待证事实本身的性质内容加以研究,而对于待证事实在法律构成要件上处于何种地位则根本不予考量,凡符合其一定性质内容的待证事实,就该待证事实,当事人不负举证责任。

此种研究方法被称为待证事实分类说,它包括消极事实说、继续事实说、特别例外事实缺乏说和内在事实说等。

其二,专就个别具体的法律构成要件的事实,按法律构成要件的性质内容,依不同价值标准进行分类,凡归属于某一类法律构成要件的事实,当事人就该事实应负举证责任。

该研究方法被称为法律要件分类说。

至十九世纪末,当德国的待证事实分类说正处于鼎盛时期之时,也正是法律要件分类说为日后将其取而代之而开始奠定根基之际。

②与大陆法系相比较,英美法系的诉讼源流始于日尔曼法体系。

在古代和中世纪初期,日尔曼人盛行神明裁判(o rdeal )和司法决斗(judicial duel )来解决它们之间的争诉。

到了英国普通法时期,当事人的举证与令状制度关系密切,案件事实的确定必须符合原告所选择的特定的令状形式,否则,不论原告的诉讼主张如何正当,亦必遭败诉。

但无论在形式上有多么严格的要求,英美法系并非像罗马法规则当中仅从一方的举证行为来决定裁判上的效果,而是平等地给双方当事人提供抗辩的程式,抗辩的作用在于确定需要审判的事实,法律上没有哪方当事人会透露比要求更多的东西。

③在这种抗辩中,由当事人提供证据被作为自然公平的一项原则,即必须给予诉讼当事人各方以充分的机会来表述自己的事由。

④在诉讼中,双方当事人必须把自己的主张和证据想透,还必须充分了解对方的主张和证据,各方都有权要求对方披露和出示与未来审判有关的证据材料。

从法官的角度来看,他们认为只让当事人辩论出真实情况。

英国著名大法官埃尔登勋爵(L o rd E ldon )曾指出:“通过双方强有力的对问题的辩论,可以最好地发现真实情况。

”因此,英美法系的举证规则在理念上与大陆法系明显不同,即在大陆法系,法官只注意从证据中得出何种结论。

⑤与英美法系的对抗制举证模式相比,大陆法系显示其“纠问式”特征。

二、现代举证责任分配的主要学说及评析关于举证责任分配的理论,现代世界上学说林立,但归纳起来大致主要有以下几种:(一)法规分类说此说将实体法条文划分为原则的规定与例外的规定,来决定举证责任在当事人之间的分配。

至于实体法条文中哪些属于原则规定,哪些属于例外规定,则要在分析实体法条文之间关系基础上加以确定。

此说认为,凡当事人主张适用原则规定的,仅应就原则规定要件的事实存在负举证责任,至于例外规定要件事实不存在的,则不必负举证责任,如果他方当事人主张例外规定要件事实存在的,应由他方当事人负举证责任。

该学说的优点是,试图借助预先在实体法条文中设定的原则规定与例外规定,将当事人之间的举证责任趋于均担,应当承认有其合理的因素。

但是,此说也有明显缺陷:其一,实体法在条文上并非一一都有原则及例外的对应关系・94・举证责任分配体系之构建②③④⑤参见[德]K 1茨威格特等:《比较法总论》(中译本),贵州人民出版社1992年版,第481页以下。

参见[英]彼得1斯坦等:《西方社会的法律价值》(中译本),中国人民公安大学出版社1990年版,第97页。

参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》(中译本),中国政法大学出版社1993年版,第140页。

前引①,陈荣宗书,第6页以下。

法学研究1999年第2期之分;其二,实体法条文如此浩繁,其中的条文中何为原则规定,何为例外规定,难以逐个分辨;况且,法律事实极多,仅以原则规定与例外规定为标准来确定举证责任的分配,在实务中其局限性甚大。

(二)待证事实分类说待证事实分类说是依据待证事物的性质或内容来分配举证责任。

即将待证事实分为积极事实与消极事实,外界事实与内界事实。

凡在性质或内容上不可能证明的事实不必举证。

此说又可分为:11消极事实说。

即认为主张积极事实的,就其事实应负举证责任,主张消极事实的,则不负举证责任。

此说源自于罗马法的“否定者无庸举证”规则,其理由有二个:一是认为消极事实在性质上难以举证,消极事实指的是未曾发生的事实,因未曾发生的事实无法举证,所以凡主张的事实为消极者不负举证责任。

二是从事物发生的因果关系来认识,认为积极的事实可以发生结果,而消极的事实不发生结果,所以凡发生的消极事实不能成为发生某种结果的原因。

但是,何为积极事实?何为消极事实?有时因对同一事实当事人主张的方式不同,导致两者的界线难以辨别。

倘若仅就正反相对的两个事实而否定其中一个事实的,就是肯定另一事实,从主张或陈述的方式上来分辨积极事实与消极事实之间的区别是非常困难的,并且以事实的积极或消极作为举证责任分配的标准,当事人为避免这种举证责任,可以任意将其主张或陈述由肯定变为否定,由积极变为消极。

⑥例如,原告称被告在×年×月×日向其借债,被告辩称该日他不在甲地(即借债地)而在乙地,这为同一事实,兼有积极和消极的形态,因此单从形式上而论,并无不应被采纳之处。

如此说来,原告称被告欠其债务,被告辩称无此事实,则被告无论主张当日其“不在甲地”或“在乙地”,均不负举证责任。

这就是说,对于反证的事实,不论是以消极形式出现(不在甲地),抑或以积极形式出现(即在乙地),均可在所不论。

因此,在积极事实与消极事实不能加以分辨的情形下,断难依此说来决定举证责任的分配。

此外,消极事实也可借助间接证据证明,并非绝对不能举证,可见此说的缺陷之所在。

21外界事实说。

该说依据事物能否借助人的五官从外部加以观察,把待证事实划分为外界事实与内界事实。

所谓外界事实系指那些可以凭借人的五官体察到的事实,如借货、买卖、合同的订立与履行等法律行为,以及积极的侵权行为等。

所谓内界事实,系指那些存在于人的内心状态的,而不能以人的五官体察到的事实,如知与不知、故意与否、善意与恶意、事实与状态。

依外界事实说,凡当事人主张外界事实的,就该事实应举证予以证明。

一般来讲,内界事实比外界事实相较更难以举证或不能举证。

因此,凡主张内界事实或状态的当事人不负举证责任。

“然而,凡明知故为的,即可证明其为恶意;告知、示知,即可证明其知;对自己的行为无合理判断能力,即可证明其为心神丧失或精神耗弱。

”⑦这就是说明,对效果意思及能力无须举证。

但是,就外界事实与内界事实相较而言,仍有疑问,在一些情形下,内界事实并非不能证明,依间接证据也可以得到证明;其二,依一些情形之需要,即便为内界事实在适用上也有举证的必要,否则何方当事人应遭受败诉的风险负担,并无标准加以确定,仍不能实现设置举证责任的本意。

因此,不能不认为此说也有其固有的缺陷。

(三)法律要件分类说11罗森伯格的学说对法律要件分类说的影响举证责任分配体系之构建作为德国民诉法学家,罗森伯格(L eo Ro seberg)于1910年发表了其代表作——《举证责任》一书。

罗森伯格认为,民法规范的本身已经具备了举证责任的分配原则,这是立法者预先设置的结果。

因此,法律规范相互之间,或者存在补充关系,或者存在相斥关系,两者必居其一。

于是,从法律规范的这种关系中便可以求得举证责任的分配原理。

罗森伯格将民法规范分为对立的两类:一类为基本规范,也称请求权规范,系指那些发生一定权利的法律规范。

另一类为对立规范,分为三种情况:其一为权利妨害规范,指那些在权利发生之始,将权利的效果视为妨害,致使权利不得发生的规范。

其二为权利消灭规范,指那些在权利发生之后,能使既存的权利予以消灭的法律规范。

其三为权利制约规范,指那些在权利发生之后,权利人欲行使其权利时,能使权利的效果予以遏制或消除,从而达到使权利不能实现的法律规范。

为此,罗森伯格认为,凡主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实予以举证;凡否定权利存在的当事人,应就权利妨害法律要件,或者权利消灭法律要件,亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任。

以上诸种分类,因权利发生与消灭的时间先后事实十分明显,对权利发生规范与权利消灭规范以及权利发生规范与权利制约规范的界限,较容易加以分辨,但唯独权利发生规范与权利妨碍规范的界线较难区分。