过失普通累犯问题研究

河南省政法管理干部学院学报2007年第3期(总第102期)过失普通累犯问题研究李永升1　陈　伟2(1、2.西南政法大学法学院,重庆400031)摘　要:累犯制度设立的根据不在于行为而在于行为人的人身危险性,顺应这一理论转变,就要彻底从“行为累犯”过渡到“行为人累犯”,并从行为人的人身危险性这一根本性的理论前提来反思我国当前累犯制度的合理性。

当行为人的人身危险性可以通过其前后主观罪过和客观外在行为征表时,认定为普通累犯就是有合理论根据的。

因此,至少应该承认“前后同质性的过失犯罪”和“同客观要件的前犯过失、后犯故意的犯罪”可以成立普通累犯。

关键词:人身危险性;行为人累犯;过失犯罪;普通累犯中图分类号:D924　文献标识码:A　文章编号:1008-6951(2007)03-0069-073 在我国普通累犯的成立条件上,主观罪过是一个非常重要的要件,现行刑法第六十五条明确规定,“过失犯罪除外”。

然而从大陆法系的法国、日本、瑞士和意大利等国刑法的规定来看,对普通累犯主观罪过并没有明确限定。

从我国台湾地区“刑法”第四十七条来看,对主观罪过也没有明确的要求,即无论过失或故意,都可以构成累犯;有着判例法传统的香港,在有限的成文法(如《道路交通法》的轻率驾驶罪)上可以看出,普通累犯成立时的主观要件是没有严格界限的,故意或过失可以在所不问。

由此,引发了笔者对我国现行刑法普通累犯主观要件的深入思考:过失罪过作为我国现行犯罪构成中主观要件的一个子集[1],在其他要件都符合普通累犯的情形下,为什么要把它作为普通累犯成立的排除性条件?过失犯罪行为人是不是根本不存在人身危险性而与普通累犯的成立难以相容?过失犯罪如果可以构成普通累犯有无需要其他限制性条件?一、累犯设立根据:行为累犯与行为人累犯从我国内地与香港、澳门、台湾“刑法”以及世界各国刑法典关于累犯设立的立法模式来看,基于设立累犯的刑法理论差异,可以清晰地划分为两派:行为累犯与行为人累犯。

(一)行为累犯所谓行为累犯,主要是指从犯罪的客观行为入手,以犯罪的次数、犯罪发生的时间间隔、犯罪性质等客观事实为成立累犯的决定性要素,不考虑行为背后的性格特征、主观恶性、人身危险性等行为人特征的作用力。

行为累犯着重以行为为中心,通过与行为密切相关的客观要素而展开。

行为累犯的理论根基在于报应,即强调一种形式公正,通过表现于外的行为来对行为人判处刑罚。

这种力求报应的刑罚观,在18世纪以前是世界各国传统的刑法理论支柱,在此之后也是资产阶级刑事古典学派的重要理论根据[2]。

然而,行为累犯只强调行为的这种片面性,注定了其理论上的弊端:1.极易导致客观归罪,把本来不成立累犯的纳入累犯加以惩罚,打击面太大,也收不到理想的打击效果。

2.极易导致重刑主义。

累犯的判处是从重处罚(其他国家或地区也有“加重主义”),而行为累犯过于强调报应,为重刑的贯彻实施提供了理论支持,使刑罚的保障机能不能彰显出来。

3.这种只重行为不重行为人的理论模式,忽视963收稿日期:2006-11-05　作者简介:1.李永升(1964—),男,安徽怀宁人,西南政法大学法学院教授,博士生导师,刑法教研室主任,主要研究方向为中国刑法学;2.陈伟(1978—),男,湖北宜昌人,西南政法大学刑法学博士生,主要研究方向为中国刑法学与比较刑法学。

了行为人的主观恶性、人身危险性,“只能是为惩罚而惩罚,不利于刑罚目的的实现”[3]。

(二)行为人累犯随着自由竞争资本主义转为垄断资本主义,社会问题接踵而至,犯罪率不断上升,累犯、常习犯显著增多,少年犯或青少年犯急剧上升,基于古典学派下的简单报应思想已无能为力。

面临新的社会形势,人类学派与社会学派应运而生[4]。

近代学派反对古典学派的客观主义或事实主义,认为犯罪人的性格如何,是科刑的最重要标准,即对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为(犯罪事实的大小)来确定,而应该根据犯罪人人身危险性的大小来决定[5]。

有日本学者指出,“犯罪事实的大小轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定,从而应当适应此等之诸要素而科处之(主观主义)”[6]。

由此,在近代学派的引导下,对累犯制度也产生了较大影响,许多国家和地区的立法例从行为中心累犯转向行为人累犯。

典型的有中国澳门地区累犯制度,在1995年修订刑法典后,完全成功转型“行为人累犯”,并在实践操作中发挥了重要作用,收到了意想不到的功效,这是行为人累犯在理论和实践上的有力佐证。

当然,在从客观性向主观性的转变过程中,也有学者对此进行了抨击,认为“将犯罪的人身危险性作为累犯的构成条件之一,显然过于绝对化,明确具有反科学性[7]。

主要理由在于主观恶性与人身危险性是一个无法把握的内容,对法官而言,极易导致罪刑擅断。

然而,不能否认的是,无论是犯罪人的主观罪过,还是犯罪人的人身危险性,都是不以人的意志为转移的客观实在,不能说考察行为人的主观罪过不导致罪刑擅断,而考察行为人的人身危险性就是罪刑擅断。

笔者认为,反对者所言的“罪刑擅断”,根本就不是行为人累犯理论本身的问题。

究其原因,一方面是司法实践未能真正贯彻该理论的负效应,是司法体制上应极力完善的问题,而不能把罪魁祸首落于该理论本身;另一方面是行为人人格测量上的难题,在自然科学的发展还不能精确测量人格现状的情况下,确实有让人怀疑的余地,但是随着自然科学与犯罪心理学的发展,在相关理论上已经取得了一定的成果[8]。

这一成果不仅在行为人行刑过程中的教育改造起了积极作用,对我们衡量行为人的人身危险性以及考察行为人累犯的成立也起到了积极的作用。

当然,强调行为人的人身危险性,不是说不顾行为,正如台湾学者所言,“累犯之概念,不仅应以行为为中心,并应兼顾行为人之危险性格”[9]。

因为,行为人之主观恶性和人身危险性逃不开主观的范畴,而行为是主观内容的现实展开和载体,离开了行为,一切又都成了无源之水,无根之木。

客观地讲,在仅仅从行为已无法对犯罪原因予以充分揭示和对犯罪发生有所提前预防的形势下,在世界各国的刑事立法基本上均将犯罪人的人身危险性因素作为成立累犯重要根基条件的社会背景下,我们在累犯定义中认可犯罪人的人身危险性,是累犯理论根据的回归和累犯自身价值存在的表现。

(三)我国现行通说的误区令人遗憾的是,从我国现行刑法第六十五条来看(第六十六条为特殊累犯,不在讨论之列),仍然是从罪量(二次)、罪质(有期徒刑)、时间间隔上(5年以内)进行累犯成立条件的界定,是受行为中心累犯理论指导下的产物,犯罪人的人身危险性、人格缺陷等相关的内容都未考虑,对行为人的关注还极其不够。

如果不把行为人的人身危险性纳入累犯的视野下进行缜密的考察,对累犯的“从重处罚”就有理论缺失———如果单纯从行为的角度,行为导致的前后两次社会危害性并无根本差异,那么单纯对客观行为的报应程度就不应有太大的不同,趋轻或趋重必须紧密以行为为中心,从重处罚就不是必然结果,甚至说根本就应该否定。

然而实际情形却恰恰相反,现行刑法的“应当从重处罚”说明了正是透过行为背后隐藏的行为人的人身危险性,通过较长的行刑期限对行为人进行纠正达到特殊预防和一般预防之功效,才使累犯作为一项单独的量刑制度在刑罚中占有一席之地。

由此,从其自身来说,设立累犯制度,纠正行为中心累犯向行为人中心累犯的转变是一个不得不承认的理论前提,如果缺失这一前提整个累犯制度根本上就不应该存在。

我国现今刑法长期受行为刑法的影响,对累犯制度缺乏深入的、系统的研究,主观上简单地认为“过失犯罪除外”。

因为故意犯罪者具有较大的人身危险性,而过失犯罪的犯罪人虽然在一定条件下也可以再次实施犯罪,但是一般说来,过失犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是根本没有的[10]。

笔者认为通说犯了一个根本性的错误:我们说行为人的人身危险性大,不是从历史的角度,也不是从外部的比较得出结论的,只有结合具体的行为人,从行为人犯罪前后整体的角度,或者说从行为人人格形成的角度来认识人身危险性趋强或趋弱的态势才具有可比性,如果只是把过失罪过与故意罪过简单加以比较,这种逻辑前提的错误当然无法得出正确的结论。

然而,学界基于通说的立场,对普通累犯的主观07要求一直停滞在故意犯罪的认识上面,而这一过狭的认识局限致使大量的重复性过失犯罪不断呈现,相关刑罚理论对其却无能为力。

比如,生活中不断出现的煤矿重大责任事故、交通肇事、消防责任事故等重大恶性“事故性过失犯罪”,不断从实践层面抨击了现有理论的合理根基,这确实值得我们反思。

现实的压力促使我们要自觉批判普通累犯制度的不足,从行为人累犯的基点出发,不仅对故意犯罪的社会危害性有所注重,而且对过失犯罪的犯罪心理形成过程有较客观的研究。

因为难以否认的一个事实是,过失罪过与故意罪过都是人格缺陷的一部分。

再则,在当今科技长足发展,各种风险不断加大的社会背景下,设立过失普通累犯也是现实所需。

二、“前后同质性的过失犯罪”可以构成普通累犯笔者虽然倡言过失罪可以成立普通累犯,但是这一从行为累犯到行为人累犯转变的结论仍然需要相关条件予以约束。

笔者所言的“前后同质性的过失犯罪”是指,前犯因过失犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后,在5年以内行为人在客观方面相同或极其相似的情形下,因过失犯罪又触犯相同罪名而被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪,比如前后同质性交通肇事罪。

与一般过失类犯罪和故意累犯比较而言,同质性过失犯罪更强调犯罪行为在客观上的一致性和主观上的内在联系,通过客观上的相同或相似来征表行为人的主观罪过和人身危险性,并以此衡量有否内在的趋强态势。

因为过失普通累犯必须围绕行为人累犯的基点来建构,是对过失犯罪和累犯进行缜密思考的结果,所以不会有扩大打击面之虞。

“前后同质性过失犯罪”可以成立普通累犯的相关理由如下:(一)过失犯罪的非难根据在刑法理论上,公认过失是与故意并列的主观心理要素,都是值得非难的心理态度。

在认清过失犯罪能够成立累犯之前,必须清楚一个前提,即过失犯罪的非难根据何在?过失犯罪的本质是什么?在近代刑法理论中,责任论是由道义责任论和社会责任论两个相对立的学说之争为起点而展开的,有关责任的本质中涉及对责任的基础和责任的内容要素,以及对二者见解不同形成的行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论与规范责任论之争[11]。

但是具体到过失的责任根据,其学说仍然主要是“心理事实说”和“规范违反说”[12]。

心理事实说是刑事古典学派道义责任论的核心内容,以意志自由为其理论根基。

由于该理论主张在能够确认故意、过失心理状态或者心理事实时给予责任非难,所以也称心理责任论[13]。

心理事实说以哲学上的自由意志作为理论基础,从行为与行为人之间的心理关系来解释责任的本质,认为刑事责任的实质在于行为人的心理事实。

简言之,就是指由于行为人的不注意、缺乏意识上的集中与紧张,在心不在焉的心理状态下,对于可能预见的结果没有预见,由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任[14]。