读《中国宪法实施的私法化之路》的几点思考
关于宪法司法化的思考
关于宪法司法化的思考众所周知，宪法是国家的根本大法，规定了国家的根本问题和根本任务，设定了公民的基本权利。
但宪法条文一般不会被司法判案直接援用，又随着社会的不断发展，出现的问题也越来越多，人们也开始关注宪法的司法化问题。
美国的马伯里诉麦迪逊案，确立了美国的违宪审查制度，也开了宪法司法化的先河，在我国也不乏这样的案例。
山东枣庄有个女孩叫齐玉玲，和她的同班同学陈晓琪一起考济宁市的一所商业学校，考试过后，录取通知书到达他们村里面。
因为她们是同一个村子的，于是陈晓琪的父亲就利用它的权力吧通知书截了下来，把他女儿的名字改成齐玉玲，档案也改了。
之后，陈晓琪就拿着齐玉玲的录取通知书去上了这所商业学校。
齐玉玲一直不知道，以为自己没考上。
一次偶然的机会，齐玉玲在一个银行里碰到了陈晓琪，而且知道她用的名字是齐玉玲，她又做了一些简单的摸底，纸袋情况后就提起了上诉，称陈晓琪侵犯了她的姓名权和受教育权。
但是这个案子在枣庄中级人民法院的一审判决中，只认定侵犯了姓名权而未提到是否侵犯了受教育权。
齐玉玲不服，上诉到高院。
山东省高院就遇到了一个问题：受教育权能不能在民事案件中作为判案的依据。
受教育权在宪法，《教育法》中有过规定，但能否作为民法上的权利，感到迷惑。
于是向高院递交了一个请求。
高院做了一个批复，认为陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯了原告大的受教育权。
所以在这里宪法就直接适用于民事案件了。
在中国宪法一直没有在司法之中适用。
这个案子实际上给了我们一个非常好的经验材料，就是说它毕竟在司法当中适用了。
虽说它不是一个真正意义上的宪法案件，但它是具有宪法研究意义的，它提出了宪法司法理论问题。
我认为研究宪法司法化问题应该考虑到这些问题：一，什么是宪法司法化？（包括什么是宪法，什么是司法）二，我们应不应该提倡推进宪法的司法化？三，我们应该争取到什么样的宪法司法化?在第一个问题中，什么是宪法？宪法有三种解释：○1是宪法是一种契约，是国家与人民间的契约，以保证政府不侵犯人民，这是从契约论的角度上来理解的；○2宪法是统治阶级的意志，是一种最高意志，人民意志，用以保证人的生命，财产，自由；○3宪法是一种规范，主要规定政府应该做什么，不应该做什么，可以做什么，不可以做什么。
当下中国宪法司法化的路径与方法
当下中国宪法司法化的路径与方法一、本文概述宪法作为国家的根本大法，其司法化是现代法治国家发展的重要标志。
在中国，宪法司法化的问题一直备受关注，其实践与理论探索也在不断深入。
本文旨在探讨当下中国宪法司法化的路径与方法，以期为推进中国法治建设提供有益的参考。
本文将回顾中国宪法司法化的历史进程，分析宪法司法化在中国法治建设中的地位和作用。
在此基础上，文章将探讨当前中国宪法司法化面临的挑战和困难，如司法独立性问题、宪法解释权的归属问题等。
本文将分析国内外宪法司法化的成功案例与经验教训，提炼出可借鉴的经验和启示。
通过对国内外宪法司法化实践的对比研究，本文将探讨适合中国国情的宪法司法化路径和方法。
本文将提出具体的建议和措施，以推动中国宪法司法化的进程。
这些建议和措施包括加强司法独立性、完善宪法解释机制、提高法官素质等方面。
通过实施这些措施，本文期望能够促进中国宪法司法化的健康发展，为构建法治中国提供有力支持。
二、宪法司法化的理论基础宪法司法化，作为现代法治国家的一种重要现象，其理论基础源于宪法的根本法地位和司法权的独立性。
宪法作为国家的根本大法，不仅确立了国家的基本制度和公民的基本权利与义务，而且具有最高的法律效力，任何法律、法规都不得与宪法相抵触。
因此，当公民的基本权利受到侵犯时，宪法应当成为他们寻求救济的最后屏障。
司法权作为维护社会公正的最后一道防线，其独立性是确保司法公正的必要条件。
司法独立意味着司法机关在行使司法权时，不受任何外部干预，只服从法律，从而确保宪法和法律得到公正、公平的执行。
在宪法司法化的过程中，法院扮演着至关重要的角色。
法院通过受理和审理涉及宪法问题的案件，将宪法规范具体应用到个案中，从而实现对公民基本权利的司法保障。
这种司法化的过程，不仅有助于提升公民对宪法的认同感和尊重度，也有助于增强宪法的权威性和生命力。
当然，宪法司法化并非意味着宪法可以直接适用于所有案件。
由于宪法的抽象性和原则性，其适用需要遵循一定的条件和程序。
中国宪法实施的私法化之路_1
中国宪法实施的私法化之路「内容提要」本文从中国的现实出发，对西方国家宪法私法化的理论和实践进行研究，得出宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成：一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施；二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。
作者进一步分析了中国走违宪审查之路面临的困难，提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议，并探讨了有关的理论难题。
”。
）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。
因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。
（注：案例是德国NordrEin-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。
根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。
原告在求职时曾表示接受这一义务。
后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。
原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。
）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。
这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。
宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。
在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。
中国宪法司法化路径探索
中国宪法司法化路径探索近年来，中国的法治建设持续推进，宪法作为最高法律文件的地位日益凸显。
为进一步保障宪法的权威和有效实施，中国探索着宪法司法化的路径。
本文将从司法化的概念、中国宪法司法化的历程及其意义入手，探讨中国宪法司法化的路径与展望。
一、司法化的概念与特点司法化，即将宪法的规定通过司法手段进行具体实施和维护。
相对于其他领域的司法化，宪法司法化更具有重要性和复杂性。
宪法是国家的根本大法，司法化旨在通过司法手段保护宪法，维护宪法的权威，实现国家管理和社会秩序的法治化。
司法化的特点有两个方面：其一，宪法司法化是国家法治的集中表现，是依法治国的重要手段之一。
司法化通过法院和司法机关的审判和裁决，确保宪法规定的权利和义务在具体案件中得到实现。
其二，司法化是宪法权威的展现，强化和保障宪法权利的效力和可操作性。
二、中国宪法司法化的历程自中华人民共和国成立以来，中国宪法司法化的历程可以分为几个重要阶段。
1. 宪法的刑事司法化阶段建国初期，中国的宪法司法化主要体现在刑事司法领域。
法院在审理刑事案件中，依托宪法规定，保障被告人的权利，确保审判程序公正合法。
同时，刑法中也体现了宪法的原则，如平等原则、人权原则等。
2. 宪法的行政司法化阶段改革开放以后，中国宪法司法化逐渐扩展到行政司法领域。
行政诉讼制度的建立，使得行政行为的合法性审查成为可能。
行政诉讼中，宪法规定的公民权利受到更多关注和保护，法院通过司法审查强调行政机关依法行政的原则。
3. 宪法的立法司法化阶段随着中国宪法内容的丰富与完善，立法司法化成为必然趋势。
宪法作为最高法律文件，其规定涉及各个领域和层面，需要通过立法具体落实。
如宪法关于基本权利的规定，通过立法明确细化，法院在具体案件中进行裁判，保障宪法权利的实现。
4. 宪法的全面司法化阶段目前，中国正朝向宪法的全面司法化迈进。
不论是刑事、行政，还是民事和经济领域，法院都在更多地注重宪法的权威和规范。
同时，中国正在逐步建立起宪法审查制度，确保宪法的实施效力。
宪法“司法化”的反思与前瞻
宪法“司法化”的反思与前瞻宪法“司法化”的反思与前瞻引言推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。
宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。
迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。
2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。
今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。
孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。
本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。
这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。
因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。
这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。
中国宪法司法化路径探索
中国宪法司法化路径探索近年来，中国的宪法司法化成为了公众关注的焦点之一。
宪法作为国家的根本法，对于保障公民的权益、维护社会秩序具有重要意义。
然而，宪法司法化的路径并不容易，需要政府、法律界和学者共同努力，以使宪法在司法实践中真正发挥作用。
首先，要加强对宪法的宣传和教育。
宪法作为国家最高法律，应当得到全民的认知和尊重。
政府可以通过推广宪法知识的普及，组织宪法宣传活动等方式，提高公众对宪法的了解和尊重。
同时，学校教育也应当将宪法纳入课程，加强对宪法的教育，培养学生的宪法意识。
其次，要加强宪法的解释和适用。
宪法的解释和适用是司法实践中的核心问题。
目前，我国设立了宪法解释机构，为法院和行政机关提供宪法解释的指导意见。
然而，在实践中还存在着一些问题，比如宪法解释的权威性与司法独立的协调关系等。
因此，需要进一步完善宪法解释机构的设置和职权，并加强宪法解释的透明度和权威性，确保宪法的解释和适用能够得到公众的认同和尊重。
此外，要加强宪法保障机制的建设。
宪法保障机制是宪法司法化的重要支撑。
当前，我国已经设立了宪法保障委员会，负责监督宪法的实施情况，并可以接受公众的举报和申诉。
然而，宪法保障委员会的职责和权力还需要进一步明确，并加强对宪法保障机制的宣传和教育，提高公众对宪法保障机制的信任和依赖。
最后，要加强宪法的监督和评估。
宪法的监督和评估是司法实践中的重要环节。
政府可以建立宪法监督机制，对涉及宪法问题的行政行为进行监督和评估。
同时，法院也应当加强对宪法的监督，确保宪法的权威地位得到有效维护。
此外，还可以通过组织宪法评估活动，评估宪法的实施情况和效果，为宪法的修订和完善提供科学依据。
总之，中国的宪法司法化还面临着一些挑战和困难，需要政府、法律界和学者共同努力才能取得成功。
通过加强对宪法的宣传和教育，加强宪法的解释和适用，加强宪法保障机制的建设，以及加强宪法的监督和评估，我们可以为宪法司法化的路径探索提供有效的支持和保障。
论我国宪法实施的行政法路径.docx
论我国宪法实施的行政法路径早在1982年，我国就开始设立宪法委员会来对宪法的实施问题进行争论，通过对宪法的实施能够将文本转换成理论和制度等方面，能够对宪法是如何实施的进行反映。
宪法的实施多种多样，但是通过对实施途径和方式等方面进行研究分析，能够发现其问题所在，从而对宪法实施的问题进行解决。
一、我国宪法实施的状况与问题目前，我国在宪法实施的过程中，只是做到了对国家权利的组织，而无法保障公民的权利以及维护法制的统一，理论的宣传与实际的运用效果都不是十分理想。
另外，我国的宪法在规范性上与社会存在着较为明显的脱节，宪法在人们的基本权利以及权利的种类范围方面给予了充分的说明，但却没有真正的将其应用到实际生活中，在公民权利方面不能充分发挥其作用。
宪法实施的问题主要有四种，分别是实施主体、方法、程序以及诉讼方面的问题。
在实施主体上：国家制定的规范和做出的行为都会对宪法的权利产生损害，主要表现为和宪法的冲突或者是不适当，在实施方法上：目前，我国监督宪法实施的方法主要有两种方式，即事前审查与事后审查，这种监督方法在宪法权利实施救济方面还存在一定的不足；在实施程序上：目前我国在宪法实施的过程中，在违反宪法的审查程序上还不能完全保证其严密性与规范性；在诉讼问题上：主要分为是否能够以宪法的名义进行判决和是否能够以宪法的名义进行起诉。
二、宪法与行政法的关系由于宪法具有一定的原则性，使得其无法直接进行实施，这就需要借助其他的法律进行实施，其中应用最多的就是行政法，这主要是因为行政法与宪法都能够规范政府的权利和保护公民的权利。
行政法实施的意义就是使国家的行政权利受到一定的约束，这充分展现了宪法实施的真正目的。
一般来说，行政法发挥其自身的作用的同时，还能够进一步促进宪法的实施。
在社会转型的过程中，宪法权利的实现对行政法提出了更大的挑战，而行政权利的监督也对宪法的实施发起了挑战。
前者主要体现了人们增加了对宪法权利实施的关注度，但是宪法与行政法之间具有一定的冲突，若想通过行政法来使宪法的实施状态得到改善还具有一定的困难；后者主要表现为行政法虽然具有诸多的权利保护条例，但是在实际的实施过程中却体现的非常少，这就需要通过宪法的实施来对这些违反宪法的行为予以纠正。
我国宪法实施的行政法路径的研究
我国宪法实施的行政法路径的研究一、我国宪法实施存在的问题与困境1.宪法实施存在的问题“目前的宪法实施只完成了组织国家政权的任务，而宪法在保障公民权利以及宪法在维护法制统一方面基本上没有发挥作用，既缺少理论上的论证，也缺少必要的实施经验。
”与西方国家相比，我国的宪法实施总是达不到理想效果。
全国人大常委会有权解释我国宪法，但却从未进行过公开解释，本应负有监督之责的全国人大常委会，却在宪法实施的监督方面颇为懈怠。
在司法适用方面，宪法并不直接发挥功能，宪法条文与社会实际相背离，也可以说，宪法当中所规定的一些基本原则、基本权利等方面的内容实际上却只能算是一纸空文。
当公民的宪法权利遭受侵害，人们却无处伸冤，宪法也发挥不出其救济职能。
因此，我国的宪法在现实当中很大程度上也只能算是一种观念宪法。
2.宪法实施的困境在我国，宪法实施的困境更多的表现为其实施途径的问题。
具体说来，我国保障宪法实施的途径大概包括两种：一种是间接途径，也就是通过立法的方式，由国家机关制定相应的规范和措施来促使宪法落到实处。
另一种就是宪法实施的直接途径――宪法诉讼。
即在违宪事件发生后去监督，或者当宪法权利遭受侵害之后而实施救济。
然而，我国宪法实施困境的关键问题在于我国现有的制度设计存在缺陷，但这并不是我国宪法的稳定性与社会多变性存在的矛盾所导致，“我国宪法实施表现出的宪法困境，其根本原因更多在于我国宪法规范直接实施途径存在的问题。
我国主要采用的是权力机关的宪法监督实施机制，而权力机关对宪法实施的监督又太过于宏观，这对于宪法的直接实施所发挥的功效甚微。
”二、宪法实施与行政法的关系1.众所周知，宪法是我国的根本大法，是带有原则性的规范，对具体到某个法律部门的纠纷，宪法则无法直接适用，只有借助于相应的部门法，而最主要、最经常要借助的则是行政法。
限制政府权力、保护公民权利是二者的共同目的和特征。
随着社会法治文明的不断进步，我国行政法也在日趋改进，由原来以管理国家和人民为目的，逐渐转向对公民权利的保护和对公权力的约束上。
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读《中国宪法实施的私法化之路》的几点思考
摘要：宪法是一国法律体系的缩影，其中不仅包含着公法的内容，也包含着私法的内容,宪法本身就具有私法性，因此不存在私法化的问题。
无论国家权力纠纷或国家权力侵害纠纷，还是公民间权利的相互冲突，在适用宪法时适用方法都是一致的，因此无需专门提出私法化。
关键词：宪法私法化司法化
蔡定剑教授在其《中国宪法实施的私法化之路》一文中提出，通过宪法私法化的宪法诉讼方式，解决宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷问题，笔者对此持有不同观点。
一、关于宪法私法化的提法是否周全
传统法学理论在公法与私法的划分中毫不犹豫地将宪法归为公法范畴，而非兼具公法与私法特征而地位又高于公法和私法的一个单独类别，笔者认为这是错误的。
从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅包含着公法的内容，也包含着私法(民法、商法等)的内容。
宪法是其他一切法律的立法依据，影响范围不单局限于行政法等公法领域。
同时，宪法条文也涉及私人权利的规定。
宪法既然是公法和私法的共同基础，包含着一国法律体系中私法和公法内容，那么，不论直接还是间接适用宪法的过程，都是既将宪法作为私法运用、又将宪法作为公法运用的过程。
笔者认为，宪法的调整对象不仅包括权力权力关系，也包括权力权利关系，以及权利权利关系。
从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以限制政府不得为非，从而保障公民基本权利为根本目的。
同时，宪法条文中也对公民基本义务进行了规定，据此将公民个人以及社会团体等社会组织同样受制于宪法约束。
宪法本身就具有私法性，因此不存在私法化的问题。
二、是否有必要专门提出私法化
宪法是法，但不同于一般的法，因此在适用宪法时应考虑其与一般法律的适用顺序于步骤的问题。
现在较多学者赞同的观点是，适用宪法应遵循以下步骤：（1）具体法律有规定时，优先适用具体法律规范；（2）规范仅为概括性规定时，将宪法精神落实；（3）无规范规定，直接援引宪法规定。
而我们所说的步骤，不仅仅适用于处理权力权力关系纠纷，和权力权利关系纠纷，也应适用于权利权利关系纠纷。
无论国家权力纠纷或国家权力侵害纠纷，还是公民间权利的相互冲突，在适用宪法时都是应当遵循此步骤的，既然适用方法是一致的，则无需专门提出私法化。
蔡教授论及，宪法私法化的案件一般涉及两种情况:一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。
宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。
二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。
而这两种情况下的宪法私法化案件，都是应该按步骤适用宪法的，并不能体现私法化的必然性。
蔡教授也谈到，宪法适用于私法关系是非常审慎的。
法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素:当事人的宪法权利受侵犯的程度；当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。
这些考量是非常有必要也非常有价值的。
但是，宪法适用于私法关系的应该审慎，并非现有宪法制度不能周延的考虑。