证人出庭与刑事被告人对质权的保障
证人保护与被告人权利保障
证人保护与被告人权利保障作者：高长见来源：《西南政法大学学报》2012年第02期摘要：刑事诉讼法修正案草案规定了更加完善的证人保护制度，但证人保护与被告人知悉权、对质权可能发生冲突，各国为此采取了不同的措施予以平衡，包括限制披露证人身份信息和采用视频技术或设置屏障的方式出庭作证等。
刑事诉讼法修正案草案有必要在平衡证人保护与被告人权利保障的基础上完善证人保护制度。
关键词：证人保护；对质权；知悉权中图分类号：DF613文献标识码：A2011年8月24日，11届全国人大常委会第22次会议审议了《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）——这是《刑事诉讼法》在15年后迎来的第二次大修，引起了各界的广泛关注。
特别引人注目的是草案规定了更加完善的证人保护制度：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，还可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护等措施”（《草案》第23条）。
该条规定被视为刑事诉讼法修正案草案的一大亮点，学界给予了较高的评价。
不过，“采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证”等措施涉及到被告人知悉权、对质权的保障问题，在特定情况下，证人保护措施与被告人的权利（主要是知悉权、对质权）保障之间会发生冲突。
如何在证人保护与被告人权利保障之间寻求符合刑事法治原则的平衡是《刑事诉讼法》再修改必须妥善解决的问题。
一、证人保护与被告人的知悉权、对质权保护证人与被告人权利保障的冲突可能表现在两个方面：第一，披露证人身份等信息与被告人知悉权的冲突。
被告人对证据的知悉权是被告人有效行使辩护权的前提，为了保障被告人的辩护权，无论是检察官拥有的所有信息还是各种可为被告开脱罪责的信息都应予以披露，以便被告人一方进行辩护活动，而这种信息可能会包括证人的个人资料或身份，这就与证人保护的要求发生了冲突。
法院内部控制刑事裁判权的方法与反思
法院内部控制刑事裁判权的方法与反思作者：王彪来源：《北方法学》2013年第03期*本文系国家社科基金项目“中国地方性刑事司法规则研究”（项目编号11BFX124）和西南政法大学2011年度研究生科研创新计划重点项目“刑事诉讼中的…审辩交易‟现象研究”（项目编号2011XZYJS008）的阶段性成果。
［作者简介］王彪，西南政法大学博士研究生，重庆市渝中区人民法院研究室副主任。
①关于域外法官惩戒制度，参见全亮：《法官惩戒制度比较研究》，法律出版社2011年版，第39—165页；关于域外国家对刑事司法的监督以及对刑事司法不当的惩戒，参见赵开年：《刑事司法行为研究——以刑事司法行为正当化为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第173—191页。
②参见代志鹏：《司法判决是如何生产出来的——基层法官角色的理想图景与现实选择》，人民出版社2011年版，第167页。
③张卫平：《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期，第4—11页。
④陈瑞华：《司法裁判的行政决策模式——对中国法院“司法行政化”现象的重新考察》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第4期，第135页。
⑤顾培东：《人民法院内部审判运行机制的构建》，载《法学研究》2011年第4期，第5—6页。
摘要：我国法院内部对刑事裁判权的控制有着独特的方法与逻辑。
在方法上，有严格的流程监控和细密的考核指标，即过程控制与结果控制。
这种控制刑事裁判的方法体现了独特的制度逻辑，而制度实践者则基于不同的动因或主动或被动地选择了该方法。
法院内部控权模式有利有弊，总体来说，过程控制在一定程度上消解了结果控制的效果，结果控制则又在一定程度上加强了过程控制，如此循环导致对刑事裁判权的控制不但成效不大，且产生了一定的副作用。
法院内部控权模式存在双重悖论，未来对刑事裁判权的控制应遵循基本的司法规律。
关键词：过程控制结果控制刑事裁判权司法规则中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0074-12一、引言有权力的地方总会存在权力滥用的可能性，因此，权力需要制约。
庭审实质化背景下证人保护制度实施问题研究
2019年第6期法治研究151庭审实质化背景下证人保护制度实施问题研究韩 旭 徐 冉** 摘 要：庭审实质化需要证人出庭作证，我国刑事诉讼法规定了证人保护制度，但规则的不明确导致实践中该项制度沦为“空转”。
证人保护措施应当适用于所有有证人作证的案件；办案机关、证人或者其近亲属都可以成为证人保护措施的启动主体；对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪“四类案件”，应当推定证人或者其近亲属面临人身危险，从而由办案机关酌情采取保护措施，对于其他案件，则应由办案机关裁量是否启动证人保护；证人保护措施的实施，应当遵循“谁需要，谁保护，基础保护不变，新增保护叠加”原则，保护措施的选择，既要体现及时性，也要关注诉讼阶段的不同而采取不同的保护措施。
在审判阶段，应当实现证人保护与被告人对质权保障两方面的平衡。
关键词：庭审实质化 证人保护 实施问题一、引言当前正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，在实践中主要体现为庭审实质化，庭审实质化要求质证实质化，而质证实质化则要求证人、被害人、鉴定人等能够出庭作证，并接受控辩双方的质疑。
虽然2012年、2018年我国刑事诉讼法经过两次修改，但证人出庭作证率并未有明显的改善。
该问题日益成为制约庭审实质化的瓶颈。
证人不出庭很大程度上与证人保护制度得不到有效落实有关。
在法律逐渐强化证人出庭作证义务的同时，加强对证人人身安全等权益的保护也成为了理论界与实务界共同关注的课题。
为解除证人的后顾之忧，避免证人因为作证而受到打击报复，我国2012年《刑事诉讼法》确立了证人保护制度，但由于规则比较简约、不具有可操作性，实践中存在着证人保护制度失灵的状况。
考察既有的研究成果，我们可以发现，论者多指出我国证人保护制度的不足，比如缺乏系统化证人保护的法律规定、缺乏明确的证人保护阶段、缺乏有效的证人保护措施、缺乏对证人保护的预防性保护和事后保护、缺乏对证人作证必要的经济补偿*本文系国家社会科学基金重大项目（项目编号：17VHL004）阶段性成果。
工作研究：完善“对质诘问权”制度保障的思考
工作研究：完善“对质诘问权”制度保障的思考刑事诉讼制度中有关犯罪嫌疑人、被告人对质诘问权的基本要求是面对和质询，它有利于侦查机关和审判机关更好的把握事实、发现错误，更加客观的研究证人证言的真实性。
对质诘问，是指让二人同时在场,面对面进行质问。
对质诘问既是查明事实的一种方法，同时又是犯罪嫌疑人、被告人的重要基本权利之一。
因此，无论是从司法有效性还是从程序正当性的角度看,对质诘问都具有相当的制度价值。
随着我国2013年新刑事诉讼法的颁布和施行，我们可以发现新法中增加了相关证人“强制到庭作证”的条款，但是不得不说，这些条款在实践中对保护犯罪嫌疑人、被告人的“对质诘问权”这一基本权利所起到的作用不甚理想。
因此，本文作者意欲简要阐述我国有关“对质诘问权”的保障问题，并提出自己的看法。
一、被告人对质诘问权概述（一）被告人对质诘问权的起源犯罪嫌疑人、被告人的对质诘问权这一概念来源于英美法系，起源于《圣经？新约》中的一段话：“在被告人有机会与他的指控者面对面进行质证并为自己答辩前，就将一个人处死，是不符合罗马人的习惯的。
”在中世纪以前，对质诘问权并没有被提升到法律层面，刑事审判程序仍以法官秘密讯问证人的方式为主，双方当事人并不在场，只有在庭审中，书记官当庭宣读证人证言时，被告人才知晓证言。
1603年，英国的沃尔特爵士被指控谋反，能够证明沃尔特犯叛国罪的唯一证人是一个没人知道的水手，并且在该案进行审判时该证人也并未出庭，只有检察官当庭宣读的证人证言，沃尔特当庭进行抗议，并要求法庭“传唤证人”，“与他面对面对质！”但是法官以英国法律没有这项权利为由，拒绝了他的请求，最后法庭以该水手的证人证言为定案依据认定沃尔特爵士的叛国罪成立，沃尔特爵士被判处死刑。
不过，虽然当时该权利的主张没有得到法官的认可，但是赋予被告人与证人对质权的呼声渐愈强烈，该案成为对质诘问权这项权利的发端标志。
随后，随着人们人权意识的觉醒，以及对公正审判与正当程序的追求，对质诘问权经历了一个从无到有，从诉讼权利上升到宪法权利的一个过程，最后成为在法庭上保护被告人的一项基本权利。
刑事诉讼法保障诉讼公正的法律规定
刑事诉讼法保障诉讼公正的法律规定刑事诉讼法是中国司法体系中的重要法律法规，旨在保障诉讼的公正性、合法性和有效性。
本文将从刑事诉讼法的角度出发，探讨一些保障诉讼公正的法律规定。
第一，法官中立性的保障刑事诉讼法规定，法官在审理案件时应当保持中立公正的态度，不得受到任何外来压力和干扰。
同时，法官在审理案件前须回避与案件当事人有利益关系或者其他利害关系的情形，以确保自身的中立性。
这一规定有效地保障了诉讼的公正性，避免了个别法官的偏袒和不公。
第二，公开审理的原则刑事诉讼法规定，除法律另有规定外，刑事案件一般应当公开审理。
公开审理不仅是对当事人的权利保障，更是保障社会公众的知情权和监督权。
公开审理能够有效地减少诉讼中的不正当行为，对诉讼公正起到重要的促进作用。
第三，律师参与的保障刑事诉讼法规定，当事人有权委托辩护人进行辩护，也可以自己进行辩护。
律师作为辩护人的身份，不仅能够提供专业的法律知识和经验，还能有效平衡诉讼双方的利益，确保诉讼的公平和公正。
律师参与刑事诉讼的规定，为当事人提供了充分的辩护权利，有效增加了刑事诉讼的公正性。
第四，严禁酷刑和非法证据的使用刑事诉讼法明确规定，严禁使用酷刑和其他非法方法对被告人进行调查取证。
此外，非法证据也不得作为定罪量刑的依据。
这一规定旨在确保刑事诉讼过程的合法性和公正性，防止被告人受到不当的待遇和惩罚。
第五，申诉和复核的机制刑事诉讼法规定，在刑事审判中，被告人、检察机关、辩护人和其他利害关系人有权对判决提出申诉，上级人民法院对其进行审查。
同时，当事人还可以要求进行复核，确保判决的合法性和公正性。
这一申诉和复核的机制有效地保障了被告人的诉讼权利，防止不公正的判决产生。
第六，法律援助的保障刑事诉讼法规定，在符合条件的情况下，对没能负担法律费用的被告人，应当提供法律援助。
法律援助包括委托律师、减免诉讼费用等，能够帮助弱势群体维护合法权益，参与到诉讼的过程中。
这一制度的实施，有效推动了刑事诉讼的公平和公正。
诘问权
对质权——以美国为视角一、对质权定义对质权与诘问权是在同一意义上使用的概念，其核心的含义就是被告面对不利于己的证人进行询问的权利，是被告的基本权利之一，其具体内容有以下三个方面：1（一）出席法庭审判的权利对质权的最低要求是必须保证被告人在有关其审判的任何阶段出席法庭的权利。
如果允许在证人作证时强迫被告人离场,对质权当然也就无法实现。
这一权利不仅为联邦最高法院的判例所承认,而且规定在美国《联邦刑事诉讼规则》的条文当中。
被告人出席法庭审判的权利可以因被告人的自愿缺席而放弃。
被告人自愿缺席的行为可以解释为被告人对出席法庭审判权利的放弃;即使法庭对此没有明确的警告,该放弃权利的行为也同样有效。
被告人出席法庭审判的权利还可以因其不当行为而取消。
当一名被告人举止粗鲁、行为不当时,法官至少有三种符合宪法的处理方式:一是对被告人施以强制;二是判定其藐视法庭;三是让他离开法庭直至其同意理性地行为。
（二）“眼球对眼球”的权利“眼球对眼球”的权利也就是“面对面”对质的权利,“眼球对眼球”不过是“面对面”更加形象的说法。
它强调的是证人当着被告人的面作证的方面,其原理在于强调,当面撒谎对于撒谎者而言通常比较困难,至少也要比背后撒谎困难。
（三）交叉询问的权利威格摩尔曾经盛赞交叉询问是“为发现真实而发明的最伟大的法律机制”。
无论是哪一方传唤的证人,对方当事人都有权对其进行交叉询问。
不过,交叉询问的权利并不是一项绝对的权利;相反,它可能在很多方面受到限制：如果辩护方的问题可能引起对控方证人的偏见,或者引起争点的混淆,或者其提问只是一些无关紧要的事情,则交叉询问的范围应当受到限制。
二、关于对质权价值的理论在美国有关对质权价值的理论多达十余种，其中影响最为深远的有以下四种：2（一）防御权理论该理论认为，保障被告方的对质权是对抗式诉讼制度下保护被告人防御权的需要，它保护被告人免受匿名控告者的侵害。
至于发现真实，只是对质权的附带1易延友：《“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究》，载《比较法研究》2010年第1期，第54页。
证人强制出庭作证制度的必要性
证人强制出庭作证制度的必要性作者：邓思来源：《哈尔滨师范大学·社会科学学报》2013年第05期[摘要]证人出庭率低的问题一直困扰着司法机关，证人不出庭作证不仅不利于法庭查清案件事实，而且也严重违反了刑事诉讼法关于直接言词原则的贯彻。
2012年新《刑事诉讼法》的修订针对证人出庭率低这一问题做了强制性规定，文章围绕着证人出庭作证的现状及问题进行探析，以及对新刑事诉讼法关于证人出庭作证的强制性规定做简要解读，并提出几点不成熟的完善之举，以期发挥证人证言在司法活动中的真正作用。
[关键词]证人；证人证言；直接言词原则；强制证人出庭作证[中图分类号]D9153[文献标识码]A [文章编号]2095-0292（2013）05-0028-03广义的证人指一切向司法机关陈述与案件有关之情况的人，包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人；狭义的证人则仅指了解案件情况的第三人，不包括诉讼当事人、鉴定人和勘验检查人。
而证人证言是指证人就自己所知道的案件事实情况向司法机关所做的陈述。
证人证言在诉讼证据中所具有的生动、具体、形象的特征，其作用巨大。
为使证人证言发挥比较稳定和真实的作用，各国在刑事诉讼立法中都规定了直接言词原则，即要求证人出庭对其所了解的案件事实做出当面陈述，这样的规定不但有利于控辩双方相互质证，也有利于法官根据双方的询问了解并查明案件事实，而证人出庭当面陈述也使得其言词更加真实可信。
此外，证人证言对司法工作人员发现和收集其他证据，鉴定其他证据的真伪，揭露犯罪嫌疑人、被告人和被害人的虚假陈述，甚至作为认定案件主要事实的依据。
一、证人出庭作证的现状及影响根据2007年最高人民法院统计的数据，一审刑事证人出庭作证率不超过10%，二审刑事证人出庭率则不超过5%，北京市第一中级人民法院统计，该院辖区 2005年度审结的刑事案件中证人出庭比例不到 1%。
证人证言这种法定证据形式也以证人庭前出具书面言词的形式替代了证人出庭当面作证的形式。
涉案证人的权利和保护措施
涉案证人的权利和保护措施涉案证人，指的是在刑事诉讼中作为证人出庭作证或提供证词的个人。
作为刑事案件的关键角色，涉案证人的权利和保护措施显得尤为重要。
本文将就此问题展开讨论，以期对涉案证人的权利和保护措施进行全面的考察。
一、涉案证人的权利1. 证人权利的平等性。
每个涉案证人都应享有平等的权利，并不因其身份地位的差异而受到歧视或不公平的待遇。
无论其是当事人、警察、专业与非专业人士，均应受到同等的尊重和保护。
2. 证人权利的知情权。
涉案证人应在提供证词前，获得充分清晰的案情和法律知识。
这有助于证人理解其权利和义务，以便在作证过程中做出正确的决策。
3. 证人权利的保护。
涉案证人有权保持自己的隐私，不受任何形式的骚扰或威胁。
相关机构和人员应确保证人的人身安全，并做好身份信息的保密。
4. 证人权利的陈述自由。
证人有权自由陈述事实，应当拥有充分的表达空间。
在证言过程中，证人不应受到干扰或压力，以保证证言的真实性和客观性。
5. 证人权利的质证权。
涉案证人对被质证的证据有权进行辩驳和说明。
他们可以提供其他可能解释事实的证词，以维护自己的权益和合法权威。
二、涉案证人的保护措施1. 证人保护计划。
建立完善的证人保护计划，为那些可能受到报复或威胁的重要证人提供安全保护。
该计划应包括提供安全居所、身份保护以及心理辅导等服务，以确保证人的人身安全。
2. 审讯记录的保密。
相关机构和人员应确保审讯记录的保密性，防止非法泄露。
这将有助于减少对证人的打击和报复，使其更愿意配合司法机关的调查和审判。
3. 笔录纪实与核对。
对证人的陈述应当根据实际情况进行笔录纪实，并在证人签名后进行核对。
这将确保证言的真实性以及证人权利的保障。
4. 证人辩护人的指派。
对于那些需要特殊关注和保护的证人，应指派辩护人以提供法律援助。
辩护人将代表证人的权益和利益，并确保其获得公正待遇。
5. 对证人的心理支持。
涉案证人通常会面临心理压力和困扰。
为了保护证人的心理健康，必须提供心理支持和咨询服务，以帮助他们应对可能的负面情绪。
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证人出庭与刑事被告人对质权的保障易延友摘 要:刑事证人出庭作证的主要意义在于保障被告人的对质权,因此,刑事证人出庭问题基本上可替换为以被告人对质权为核心的必要证人出庭问题。
由于中国的刑事诉讼法及其司法解释并未赋予被告人对质权,实践中必要证人出庭率仅为25%左右。
这种无对质权语境下的刑事审判,通常表现为积极的实体真实主义、定罪量刑的非精细化操作和裁判正当性来源的单一化。
为改变这一局面,有必要确立对质权制度及相应的保障机制,以实现准确定罪、公正量刑,防止无辜者被错误定罪,并实现法院判决正当性来源的多样化,从而在整体上提升法院的权威,促进中国的法制建设。
关键词:证人出庭 必要证人出庭率 对质权 裁判正当性作者易延友,法学博士,清华大学法学院副教授(北京 100084)。
无论在理论界还是实务界,证人出庭问题都被认为是中国刑事司法实践中一个严峻的问题。
据报道,一些基层法院证人出庭率不足1%。
①一位从事法律援助的公职律师在其十余年的律师生涯和近百起刑事案件代理经历中,从未在审判庭上见过控方证人,刑事案件证人不出庭已经成为常例。
②针对这一情况,有些地方司法机关也采取了一些措施,例如在死刑案件中贯彻传闻证据排除规则,强调证人、鉴定人出庭作证;或者选择性地在一些案件中让关键证人出庭。
③但也有媒体指出,在法律规定不明确的情况下,仅靠司法实践机关的努力难见实效。
④在媒体和司法实践部门看来,证人不出庭已经成为一个不容忽视且无法避免的问题。
证人出庭问题也日益吸引着学者的关注。
对于证人出庭问题的理论研究大体上有法解释学和法社会学两个方向,⑤应当说,这些研究各自在自己的领域内作出了相应的贡献,但也存在一①②③④⑤吴兢:《一些基层法院证人出庭率不足1% 证人出庭率低困扰司法公正》,《人民日报》2006年6月1日,第10版。
刘健等:《刑事审判庭难见证人面》,《哈尔滨日报》2007年12月2日,第7版。
刘德安:《昆明规范死刑案件一审出庭工作 强调证人出庭作证》,《检察日报》2008年11月22日,第1版;王斗斗:《人民法院司法改革东营破冰》,《法制日报》2006年4月19日,第3版;陈虹伟、焦红艳:《刑事审判方式在基层变革》,《法制日报》2007年5月13日,第1版。
李郁:《北京一中院刑案出庭作证率不到1% 出台新规要求证人出庭遭遇落实难 法院力推证人出庭缘何孤掌难鸣》,《法制日报》2007年4月17日,第8版。
其中比较重要的作品可参见史立梅:《证人出庭作证制度研究》,《国家检察官学院学报》2002年第2证人出庭与刑事被告人对质权的保障些问题。
在法解释学方面,迄今为止,一系列重大理论问题尚未得到正确的界定。
例如:证人出庭的意义是什么?是不是所有的证人都必须出庭?如果并非所有的证人都应当出庭,泛泛地探讨证人出庭率又有何意义?究竟应当怎样界定应出庭作证证人的范围?保障证人出庭的制度包括哪些内容?其中哪些制度对证人出庭最为关键?等等。
对这些问题的正确回答,是探讨证人出庭问题的前提条件。
在法社会学方面,首先,由于缺乏法解释学的配合,社会学的调查存在着先天的缺陷:什么是证人出庭率都没有界定清楚,得出的结论自然很难具有现实的针对性;其次,由于研究者并没有真正掌握社会学研究的基本原理,大多数研究没有将证人出庭率当作一种社会现象来进行研究,仅从证人个体身上寻找证人不出庭的原因,从而使其研究结论根本不具有验证的可能。
因此,本领域的研究虽然成果丰厚,但有价值的成果却较为罕见。
笔者认为,当前理论中以笼统的证人出庭率为基础讨论证人出庭问题,实际上是个虚假的问题。
真正的问题则是被告人对质权的保障,或者说是以被告人对质权保障为中心的必要证人出庭问题。
然而,目前的理论似乎对此并没有清醒的认识,因此,本文拟以法解释学为基础,以被告人对质权的保障为切入点,以必要证人出庭率为研究对象,通过问卷调查和访谈的方法,探索和分析中国刑事审判中证人的出庭问题。
一、证人出庭、交叉询问与刑事被告人的对质权 (一)证人出庭作证与交叉询问在西方国家,证人出庭作证是刑事审判的常见形态。
17世纪以来,理论上认为公众有权要求获得任何人的证言。
英美证据法的集大成者威格默曾经指出:“当我们考察各种各样的特权主张时,我们总是以每个人都负有就其所知提供证言的义务以及任何特权的存在均属例外这样的前提为出发点。
”①虽然证人出庭作证对于实现刑事诉讼的基本目标具有广泛的意义,但并不意味着刑事诉讼中所有证人都必须出庭。
相反,只有在当事人对证人证言存在疑问,需要通过对证人进行发问以清除疑点、查明真实时,证人出庭才是必要的。
首先从诉讼的本质看,诉讼意味着当事双方的冲突和纠纷;如果诉讼的双方对证人证言并无争议,证人出庭也就没有意义。
其次,从诉讼证明的角度看,刑事诉讼是一个探求过去事实的过程;如果双方对证人证言均无异议,则意味着双方对证言中所包含的事实是认可的,这样的事实实际上无须证明,因此证人也不必出庭。
最后,从诉讼价值的合理配置看,现代刑事审判既要追求打击犯罪的效率,也要实现司法资源的合理配置。
如果被告人已经认罪,或者虽不认罪,但对事实问题并无意见,在这样的案件中,证人出庭就没有必要。
所以,证人出庭作证本身并非法律制度的固有逻辑,促使证人在法庭上接受交叉询问才是证人出庭作证的直接目标。
当然,证人出庭的目的并非仅此一项。
相反,大多数证人出庭的目的都是证明己方当事人的主张。
但是,从制度的角度出发,证明己方当事人主张并不必然要求其出庭作证,一纸签字或盖章的书面证明或许更加有效。
而只有为了检验证人证言的真实性或可靠性从而需要对证人进行交叉询问时,才有必要让证人出庭,因此,证人 左卫民、马静华:《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述》,《中国法学》2005年第6期。
① John Henry Wigmore,Evi dence in T rials at Common L aw,Peter Tillers,rev.,vol.8,Boston:Little,Brown and Company,1983,p.70.出庭制度的唯一目的,就是促使其接受反对方当事人的交叉询问。
威格默曾经断言:如果不考虑政治制度等更加广泛的因素,则交叉询问制度而不是陪审团审判制度才是英美法系的法律制度对改善审判程序的方法的最伟大、最长久的贡献。
① (二)保障证人出庭作证及接受交叉询问的基本制度正因为交叉询问对发现真实如此重要,几乎所有保障或促使证人出庭制度的目的,都直接或间接地指向交叉询问。
在西方国家的刑事诉讼中,主要通过三项制度保障证人出庭和当事人交叉询问机会的实现:传闻法则、对质权制度和直接原则。
传闻法则是指那些非在法庭上作出的陈述在用于证明该陈述中所包含的断定内容的真实性时应当予以排除的规则。
②对质权则是指刑事诉讼中的被告人与不利于己的证人当庭对质的权利。
在美国法中,该项权利通常包括三项内容:被告人享有始终出席法庭审判的权利、被告人享有与提供不利于己证言的证人面对面对质的权利、被告人享有对证人进行交叉询问的权利。
③直接原则是指作出判决的法院必须亲自进行证据调查,且不得以原始证据的替代品作为事实调查之依据的原则。
④上述三项制度既有区别,也有联系。
传闻法则的功能主要在于防止证人未经宣誓和未经交叉询问的证言进入法庭,保证证言的完整性、真实性和可靠性,从而加强法庭认定事实的精确性。
⑤对质权主要适用于刑事被告人,英美学者也经常从发现真实的角度来解释其功能,指出其意义在于保证证人提供的是宣誓证言,防止证人作伪证,迫使证人接受交叉询问,为陪审团提供对证人察言观色的机会等。
⑥但作为一项宪法性权利,笔者认为其功能主要在于防止无辜者遭受错误追究、保证审判程序的公正和加强裁判的正当性。
直接原则在历史上与对质权和传闻法则都有一定的渊源,但该原则主要强调的是法官应当直接采证,不得以认识论上次优的证据代替证据本身,因此其在制度上更加类似英美法系的最佳证据规则。
⑦尽管三者存在着区别,却都与当事人向证人交叉询问的机会有关。
传闻法则虽然复杂精致,但其最重要、最本质的功能是保证反对方对证人能够进行交叉询问。
⑧对质权也是如此。
尽管该项权利也包括了被告人出席法庭审判的权利和面对面对质的权利,其核心内容却是对证人进行交叉询问的权利。
如威格默所说:当面对质最本质也是最主要的目的就是为反对的一方提供交叉询问的机会;在交叉询问之中国社会科学 2010年第2期①②③④⑤⑥⑦参见John Henry Wigmore,Evi dence in T rials at Common L aw,vol.5,p.32.参见Federal Rules of Evidence,Rule8012802.关于对质权的第一项内容,参见L ew is v.United S tates.146U.S.370,13S.Ct.136,36L.Ed. 1011(1892);第二项内容,参见Ki rby v.United S tates,174U.S.47(1899);第三项内容,参见John Henry Wigmore,Evi dence in T rials at Common L aw,vol.5,p.150.其中,法院必须亲为证据调查的内容,在理论上通常被称为“形式的直接性”;法院不得以原始证据的替代品为事实调查之依据的内容,在理论上被称为“实质的直接性”。
参见克劳思・罗科信:《刑事诉讼法(第24版)》,吴丽琪译,北京:法律出版社,2003年,第429—430页。
Michael L.Seigel,“Rationalizing Hearsay:A Proposal for a Best Evidence Hearsay Rule,"B oston Universit y L aw Review,vol.72,1992,p.905;Laurence H.Tribe,“Triangulating Hearsay,"H arvard L aw Review,vol.87,1974,pp.9582961.Cornelius M.Murphy,“J ustice Scalia and the Conf rontation Clause:A Case Study in Originalist Adjudication of Individual Rights,"A merican Criminal L aw Review,vol.34,1997,p.1245.关于直接原则更加类似英美法系的最佳证据规则而不是传闻法则的论断,亦可参见Mirjan Damaska,外,并不存在一个有着独立来源的被称之为对质的东西。
①大陆法系的直接原则虽然是从法官采证的角度出发设置的规则,因此具有浓厚的职权主义色彩,但其在制度上要求刑事诉讼中的控诉方不得以朗读的方式提供证人证言,因此在效果上也具有促使证人出庭作证、接受交叉询问的功效。