企业法律顾问辅导：《经济与民商法律》第七章(9)

第九节公司解散和清算公司解散应清算公司解散是指因本身不能存续的事由发生，而停止积极活动，开始整理财产关系，是公司终止的必经程序。

解散从广义上讲甚至包括公司宣告破产。

本文所指解散系狭义的解散，其与公司宣告破产共同构成公司法人人格终止的两种情形。

解散是一种客观状态，根据解散事由发生的原因，公司解散分为自愿解散和强制解散。

自愿解散是指基于公司自身意志导致的解散，包括公司章程规定的营业期限届满或者规定的其他解散事由出现解散的，公司股东会决议或者因公司合并、分立解散的。

强制解散系非为公司自愿，而是由于其违反国家法律、行政法规等被国家行政机关强行退出市场，或者由人民法院判决解散。

强制解散包括被工商行政管理机关吊销法人营业执照、被主管机关撤销或者关闭、人民法院判决解散公司或者法人成立无效等。

对于股东是否可以向人民法院提起解散公司之诉，笔者认为，因公司系各投资者根据合意成立的以营利为目的的社团，公司成立或解散均应取决于股东的意志。

当公司存在违法行为或者侵害股东合法权益，公司不予纠正时，受侵害之股东有权通过各种救济方式维护自身权利。

现行公司法将股东的平等原则仅仅体现为“同股同权”，对大股东利用“多数决原则”任意支配公司，侵犯中小股东利益行为缺乏必要的限制，以至于投资者在某种情况下成为其自己组建公司的受害者。

在不能自主协商解决纠纷时请求人民法院判决解散公司是出资者最后的救济手段，人民法院不应将其拒之门外。

当然，在处理解散公司之诉时，一定要采取审慎态度，尽可能在保护个别股东利益与保护其他股东和公司利益中寻求一种公平、公正的解决方式。

即在判决解散公司前尽可能通过采取其他方式，既达到个别股东退出投资的目的，又达到维持公司人格存在，使公司和其他股东不因公司解散而受到利益损害的结果。

笔者认为，一是可以通过设置股东提起解散公司之诉的前置程序，即必须存在股东在起诉前曾以内部救济方式向董事会、股东大会提出纠正错误决议之要求遭到拒绝，或者转让股权受到阻碍的客观事实;二是必须以调解为必经程序，即尽可能地通过在法院主持调解下达成由公司股东大会对有关决议作出相应变更，或由其他股东受让该股东所持股份的协议，以实现股东退出投资的目的，同时免于公司解散的后果;三是注意审查股东提起解散公司之诉时，是否有充足证据证明董事在经营公司事务时陷于僵局，股东无能力打破这一僵局;或董事的行为正在或将会是非法的、压制性的或欺诈的，正在或将要侵犯股东的合法权益;或公司在投票力量上陷入僵局;或公司资产正在被滥用等。

四是为了防止个别股东恶意干扰公司正常经营活动，对提起解散公司之诉的股东，人民法院应当收取一定担保费用，在人民法院判决该股东败诉时，从预先收取的担保费用中支付公司因此支出的费用和造成的损失。

这样处理是可以实现个别股东、公司和其他股东利益的衡平保护的。

有观点认为，应当借鉴德国、日本公司法的规定，对申请公司解散的股东资格作出一定限制，如对公司股份持有一定比例，或者连续持有一定时间等。

笔者认为没有做此规定之必要。

股东享有的出资、退资权利不因其持有公司股份多少而有所区别。

之所以要对股东提起解散公司之诉作出一定限制，无非是为了防止恶意诉讼，或者避免因保护个别股东权益而损害了其他股东和公司利益，上述四个方面作出限制后，已经完全能够达到该目的，故不应再以股东持有股份数量、时间等来限制股东提起解散公司之诉。

人民法院在审理解散公司之诉时，应重点审查股东之间的裂痕是否有愈合的可能，当确认股东之间“感情确已破裂”，穷尽其他途径已无法维持公司存在时，人民法院即应判决解散公司。

建立判决解散公司制度，不仅为中小股东面对不得已事由时提供了维权的工具，而且对促进大股东履行对中小股东的诚信义务和勤勉义务有其积极意义。

同时该制度在大股东为分配是否均衡等事项出现不可调和纠纷时也提供了一个彻底解决纠纷的法律途径。

公司清算是指清理已解散法人尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。

从世界各国立法例来看，对于解散和清算的关系有两种制度：一是“先清算后解散”，一是“先解散后清算”。

对于前者，其解散即意味着法人人格的消灭;而后者，解散并不表明法人人格消灭，而仅仅是法人人格终止的原因，法人人格的终止应以清算完毕并办理注销登记为标志。

从我国现行法律规定和司法实践看，我国采用的是“先解散后清算”制度，即公司解散必须依法清算并办理注销登记手续后，其法人人格始得终止。

这是法人制度的潜在含意。

公司进入市场和退出市场虽然是出资者的权利，但其作为法律拟制的民事主体，其权利是要受到国家意志干预的。

即其进入市场和退出市场的自由是建立在不侵犯国家、社会、债权人利益基础上的。

故法律除了规定公司成立必须符合法定要件外，也必须明确公司退出市场经营时，除非发生合并、分立等概括性继受情形，公司未经清算法人人格不得终止。

只有法人人格“善始”又“善终”的社会才是一个有秩序的社会。

公司解散事由出现后，其只能在清算目的范围内享有民事权利能力和行为能力，但清算中公司与解散前公司系同一法人人格，仅仅是权利能力有所缩小而已。

公司解散必须成立清算组织，负责对公司进行清算。

清算组织接管董事会全部权利，对内执行清算事务，对外代表清算法人表示意思，了结既存法律关系。

实践中，工商行政管理部门根据《企业法人登记管理条例》有关规定，对大量仅提交了主管部门或清算组织出具的负责清理债权债务文件而未清算的公司办理了注销登记。

这种做法违背了法人制度，给司法实践造成了不应有的困惑。

如对负责清理债权债务的承诺如何定性，是由该承诺者负责承担注销公司的所有债务呢，还是仅仅负责清理其债权债务?如果经清理公司资产不足以偿还已有债务时，承诺者是否应当承担公司债务?如果不承担，债权人利益如何保护?或者承诺者本身没有偿债能力，公司以此方式逃废债务如何处理?故在公司法人人格终止问题上，笔者一再强调要同时满足实质要件和形式要件两个要件，即依法清算和办理注销登记手续，不能简单地依据工商行政管理机关的注销登记来确定公司人格终止。

对于公司的清算，我国法律尚未作出系统规定。

清算从不同角度可以作出不同分类。

首先，从清算原因看，公司清算分为破产清算和非破产清算。

破产清算是在公司资不抵债被宣告破产后进行的清算，各债权人公平受偿后法人终止。

非破产清算理论上是在公司资产大于负债情况下进行的清算，公司以其资产偿还完所有债务后尚有剩余财产，各出资者按照出资比例分配剩余财产后，公司法人人格消灭。

故非破产清算中所有债权人的债权均能得到实现，不存在是否公平受偿问题。

因公司解散未清算时其资产状况不明，故应首先进入非破产清算程序，在非破产清算中，如发现公司财产不足以清偿所有债务，则应由非破产清算程序向破产清算程序转化，最终消灭法人。

应当注意，在非破产清算中，为保证各债权人在最终可能因资不抵债转化为破产清算而得到公平受偿，清算开始后，对涉及解散公司的所有生效判决均应中止执行。

其次，从清算对象看，清算分为任意清算和法定清算。

任意清算适用于出资者承担无限连带责任的公司，如独资企业、无限公司等人合性质公司，因清算程序的完结并不免除出资者对公司债务的无限责任，故对该类公司的清算按照出资者意志或章程规定的方式进行。

对任意清算我国法律未做规定，现在我们所说的清算均为法定清算。

法定清算是指必须按照法律规定的程序进行的清算，适用的对象是出资人承担有限责任的公司。

再次，从清算程序是否由有关机关介入，分为普通清算和特别清算。

二者均属法定清算。

普通清算是在正常情况下由公司自行组织进行的清算。

特别清算是指进行普通清算存在显著障碍，或公司财产超过公司债务有不实之嫌时，为保障债权************利不受侵害，由有关部门组织进行的清算。

特别清算制度是各国公司清算制度中的重要组成部分，但我国公司法这块却是空白。

而实践中恰恰又大量存在普通清算无法正常进行时如何清算的问题。

虽然我国《外商投资企业清算办法》对特别清算作了规定，但一是该办法适用对象有限，二是即使在外商投资企业特别清算中，也因规定得不够具体完善而可操作性差，有的主管部门在缺乏法律依据的情况下，为了将特别清算进行下去，自行采取有关措施后招来了不必要的行政诉讼。

我国现行法律规定的清算仅仅是理想状态下的清算，我们有必要制定司法清算法，对组织清算的部门、清算组织的组成和义务、清算人任职资格，以及特别清算的条件、程序、期限、中止和终止等作出明确的规定。

尤其是清算终止问题，除明确因顺利完成和因清算中发现资不抵债转入破产程序终止外，对清算确因帐册遗失无法按正常程序进行下去时，在追究有关责任主体民事、行政、刑事责任后，确定清算终止的法定程序，以从程序上合法了结清算，防止清算长期拖滞。

另外，对于清算中的违法行为如何处理，直接关系到清算能否依法、顺利进行。

如对清算义务人不依法进行清算，导致公司解散长期无人清算，公司财产贬值、流失，债权人利益无法得到保护;清算过程中，清算主体不按法律规定程序进行清算，或隐匿财产，对资产负债表或财产清单虚伪记载，未清偿债务前分配公司财产;发现公司财产不足以清偿全部债务时，不及时向人民法院申请破产等违法行为，现行公司法仅作出追究有关责任人行政责任或刑事责任的规定，而对民事责任未作任何规定。

对由此产生的债权人利益保护问题，一直困扰着审判实践。

如从彻底解决公司解散不予清算角度看，公司解散不予清算，即直接追究出资者民事责任，则能够有效地督促公司或其出资者依法清算，但这样处理理论依据是否充分?如果仅仅通过债权人提起人民法院裁定出资者进行清算;或公司出资者存在侵权、出资不实或对公承诺等时，由其承担相应民事责任，规范力度又嫌不足。

笔者认为，实践中清算程序发动之司法救济不足和清算义务人不作为之责任认定是急需解决的两个问题，故一是应当从规范解散清算入手，制定和完善特别清算程序。

清算程序是保护债权人利益的最后一道屏障。

公司解散和清算表现为一种联动机制，清算程序的不完善，对公司解散有着极大妨碍。

清算制度本身是一种程序制度，目的是为了使清算结果公平，即通过正义的程序保障实体的公正。

故在普通清算存在严重障碍无法进行时，应由司法部门启动特别清算程序，以保障清算的顺利进行。

二是明确清算义务主体未依法清算时的民事责任，尤其应当对恶意解散行为作出适用法人人格否认制度直接追究有关责任主体民事责任的规定。

如对清算开始前隐匿、私分或无偿转让财产行为;非正常压价出售财产行为;对原无担保债务提供担保行为;对未到期债务提前清偿行为;放弃债权行为等，只要能证明股东滥用法人人格，恶意解散逃废债务，则可直接追究其民事责任。