商标功能性禁止制度研究
商标合理使用制度研究
商标合理使用制度研究商标是企业、品牌和产品的宝贵资产，对企业的商业利益具有重要的保护作用。
因此，商标合理使用制度的研究显得尤为重要。
本文将探讨商标合理使用的意义、现状以及案例分析。
一、商标合理使用意义商标合理使用制度是指商标持有人在使用其商标时应当遵守的规范，旨在保护商业市场秩序和公平竞争。
商标合理使用的意义在于：1.保护商标权益：商标是企业的重要财产，商标持有人应该合理使用和保护商标权益，防止他人恶意侵权，保障商标的独占性和维护企业的商业利益。
2.规范市场秩序：商标合理使用的制度可以规范市场秩序，防止不法商家以混淆、冒充等手段侵犯他人商标权益，造成市场不正当竞争。
3.提升企业品牌形象：商标合理使用可以使消费者对企业形象、产品质量和服务信誉提升认知度，增强品牌知名度，提高市场占有率。
二、商标合理使用现状商标合理使用的现状主要是存在不当使用和侵权现象，这些情况会对企业和市场造成不良影响。
商标不当使用的表现形式包括：1.商标虚假宣传：企业在宣传和广告中，使用虚假的商标信息，误导消费者，侵犯消费者的知情权。
2.商标滥用：企业过度或不当使用商标，使得消费者对商标产生疲劳感，无法形成品牌忠诚度。
3.商标焚烧：企业为获得短期利益，将商标滥用或大量使用，导致商标价值下降，严重威胁品牌形象和价值。
三、商标合理使用案例分析1. LV侵权案：国际奢侈品牌LV曾经在一家淘宝店铺销售的几百款产品被判定为侵犯其他商标权益。
这种侵权行为是因为商家不遵守商标合理使用制度，滥用市场环境和机会所致。
2. Pizzahut广告虚假宣传案：Pizzahut曾经在广告中声称其是国际顶级品牌餐厅，实际上其品牌评估并不符合国际顶级品牌的标准。
这种虚假宣传的行为严重侵犯了消费者的知情权，也败坏了企业的信誉。
3. Coca-Cola商标滥用案：Coca-Cola曾将其知名的商标作为瓶身材质，导致消费者对其品牌注意力过多集中于商标，而非产品本身。
企业商标禁止性行为
不以使用为目的 的商标恶意抢注
行为
不以使用为目的 的商标恶意囤积
行为商标使用禁Βιβλιοθήκη 标 志（不得使用禁 用标志作为商标
使用）
侵犯注册商标专 用权的行为
驰名商标不得用 于广告宣传
企业商标禁止性行为
商标禁止性内容 1）恶意抢注与党的重要会议、重要理论、科学论断、政治论述等 相同或者近似标志的; 2）恶意抢注与国家战略、国家政策、重大工程、重大科技项目， 具有较高知名度的重要赛事、重要展会、重大考古发现等相同或者近似 标志的; 3）恶意抢注重大公共卫生事件等重大敏感事件、突发事件特有词 汇的; 4）恶意抢注具有较高知名度的政治、经济、文化、民族、宗教等 公众人物的姓名的 1）商标注册申请数量明显超出正常经营活动需求，缺乏真实使用 意图的; 2）大量复制、摹仿、抄袭多个主体具有一定知名度或者较强显著 性的商标或者其他商业标识的; 3）大量申请注册与公共文化资源、行政区划名称、商品或者服务 通用名称、行业术语等相同或者近似标志的; 4）大量转让商标且受让人较为分散，扰乱商标注册秩序的 1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军 徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标 志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的; 2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但 经该国政府同意的除外; 3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但 经该组织同意或者不易误导公众的除外; 4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近 似的，但经授权的除外; 5）同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的; 6）带有民族歧视性的; 7）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误 认的; 8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的 1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册 商标相同的商标的; 2）未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册 商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者 近似的商标，容易导致混淆的; 3）销售侵犯注册商标专用权的商品的; 4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的 注册商标标识的; 5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品 又投入市场的; 6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施 侵犯商标专用权行为的 生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器 上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中
商标禁止的名词解释
商标禁止的名词解释商标禁止是注册商标制度中的一个重要原则，它规定某些名词或图形符号在商标注册中被禁止使用。
商标禁止的目的是保护公共利益和消费者权益，防止商标滥用和混淆。
商标禁止的内容主要包括以下几个方面：泛指禁止、个人名字禁止、国家名称禁止、贸易用语禁止、虚假迹象禁止、触犯道德禁止、他人权益禁止等。
下面将对这些内容逐一进行解释。
首先，泛指禁止是指一些具有普遍性的名词或词语，不能被注册为商标。
因为这些名词或词语属于公共语言和符号，不应垄断为某个商业主体所拥有。
例如，像“水”、“食品”、“电脑”等等都是泛指禁止的内容。
其次，个人名字禁止是指个人主体的姓名或笔名在商标注册中被禁止使用。
这是为了保护个人的姓名权和知名度，防止他人恶意注册他人名字作为商标，造成混淆和侵权的情况。
第三，国家名称禁止是指国家名称或国旗、国徽等国家标志在商标注册中被禁止使用。
这是为了保护国家形象和国家权益，防止国家标志被滥用或侵权。
第四，贸易用语禁止是指一些行业常用的泛指词语在商标注册中被禁止使用。
这是为了防止某个特定标志被某个企业所垄断，影响市场竞争和公平交易。
例如，像“最佳”、“首选”、“顶级”等词语都是贸易用语禁止的内容。
第五，虚假迹象禁止是指一些虚假或误导性的标志在商标注册中被禁止使用。
这是为了保护消费者权益和市场秩序，防止企业使用虚假标志误导消费者，造成消费者权益的损害。
第六，触犯道德禁止是指一些涉及淫秽、攻击性、歧视性等道德底线的标志在商标注册中被禁止使用。
这是为了维护社会公德和文明风尚，防止不良标志对社会造成负面影响。
最后，他人权益禁止是指一些已经被他人使用并具有较高知名度的标志在商标注册中被禁止使用。
这是为了保护已有商标权益人的合法权益，防止商标混淆和侵权。
综上所述，商标禁止是注册商标制度中的重要原则，它保护了公共利益和消费者权益，防止商标滥用和混淆。
商标禁止的内容涵盖了泛指禁止、个人名字禁止、国家名称禁止、贸易用语禁止、虚假迹象禁止、触犯道德禁止、他人权益禁止等多个方面，这是为了保护各方的合法权益和维护社会秩序。
商标合理使用制度若干问题研究
商标合理使用制度若干问题研究商标合理使用是对商标权的一种限制，是均衡私权利和公共利益的重要制度，也是解决侵权纠纷的重要原则。
然而我国《商标法》对此并没有明确规定，只是在行政法规的层面加以规范，并且存在一些缺陷，因此有待于进一步探讨。
标签：商标合理使用；利益均衡；叙述性合理使用；指示性合理使用1 商标合理使用的理论基础“利益平衡理论”商标为表彰商品或服务指标志，其首要功能在于有识别商品来源，但并不能因此而绝对排斥其他人的使用。
“知识财富本质上是人类共有的”，商标作为知识产品，是在继承前人优秀文化的基础上附以创新的结果，“具有个人创造性和社会性的特点”。
如果绝对地将商标视为权利人的财富而排斥社会的利益，不仅扭曲了知识产品的产生过程，而且会极大地损害社会的公益。
因此，在保护权利人的专有权利时，我们需要平衡权利人的私权利和社会的公共利益，对专有权利作出一定的限制。
于是，合理限制商标权的措施由此而产生，合理使用制度便是其中不可缺少的一项限制措施。
2 商标合理使用制度的国际考察及我国的规定2.1 有关商标合理使用制度的国际考察目前，国际上对商标合理使用的立法已经非常之多。
《知识产权协定》第17条“例外”对商标合理使用制度作了原则性的规定，即“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。
”《欧洲共同体商标条例》第12 条规定，共同体商标所有人无权制止第三方在贸易中使用：(1)其自己的名称或地址；(2)有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商品或提供服务的时间标志,有关商品或服务的其他特点的标志；(3)或需要用来表明商品或服务用途的标志,特别是用来表明商品零件用途的商标；但上述使用符合工商业业务中的诚实惯例。
《法国知识产权法典》第L.713-6条规定，商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记：（1）用作公司名称、厂商名称或标牌，只要该使用先于商标注册，或者是第三人善意使用其姓氏；（2）标注商品或服务尤其是零部件的用途时必需的参照说明，只要不导致产源误人。
商标许可协议的法律约束与限制
商标许可协议的法律约束与限制商标作为企业的重要资产，对于企业的品牌形象和商业价值起着至关重要的作用。
在商业活动中，许多企业会选择通过商标许可协议来实现商标的合理使用和管理。
然而，商标许可协议也受到法律的严格约束与限制。
本文将探讨商标许可协议在法律上的约束与限制，并对其涉及的主要问题进行分析与阐述。
一、商标许可协议的法律约束商标许可协议在签订之前，双方当事人首先需要了解并遵守相关的法律约束。
法律对商标许可协议的约束主要表现在以下几个方面：1. 商标法的规定商标法规定了商标的保护范围、商标的权利以及商标的使用方式等相关事项。
在商标许可协议中，双方当事人需要遵守商标法的有关规定，确保商标的合法授权和使用。
2.《合同法》的规定商标许可协议作为一种合同形式，其签订、履行、变更和解除等行为受到《合同法》的约束。
根据《合同法》，商标许可协议必须是合法、真实、公平和自愿的。
双方当事人应当在协议中约定合同的主要内容、权利义务、违约责任等关键事项，并严格履行合同的约定。
3.反垄断法的规定商标许可协议涉及到竞争市场中的权力及滥用问题，因此受到反垄断法的限制。
在协议中，双方当事人需要遵守反垄断法的相关规定，不得在许可协议中包含或采取垄断协议、限制竞争的行为。
二、商标许可协议的法律限制商标许可协议在法律上也存在一定的限制，主要包括以下几个方面：1.协议的合法性商标许可协议必须符合法律的规定，不得违背法律法规的要求。
例如，商标许可协议不得违反社会公共利益、社会公共道德和基本民事法律制度等。
2.权利的合法性商标许可协议只能授权商标许可人在授权范围内使用商标，而不能侵权他人的合法权益。
商标许可人应当确保所提供的商标权利是合法有效的，并在协议中明确规定商标的授权范围和限制。
3.约定的合理性商标许可协议中约定的内容必须是合理、公平和清晰的。
双方当事人应当充分协商并准确表达各自的权益和义务，确保协议的公正性和合理性。
4.反垄断限制商标许可协议中的竞争限制条款需符合反垄断法的规定。
商标权权利限制制度研究的开题报告
商标权权利限制制度研究的开题报告一、研究背景和意义商标是商家的重要资产，商标权作为商家享有的权利得以得到保护。
然而，商标权也受到一定的限制，包括地域限制、商品限制、时间限制、公共利益限制等。
商标权权利限制制度的存在，既是保护商标权利人权益，也是保护消费者权益和社会公共利益的需要。
因此，深入研究商标权权利限制制度的现状、存在的问题与发展趋势，对于完善商标法律制度，推动商标法的顺利实施，具有重要的理论和现实意义。
二、研究内容和方法本文研究内容主要包括商标权权利限制制度的理论基础、存在的问题与发展趋势。
其中，商标权权利限制制度的理论基础主要涉及商标权的含义、商标权权利限制制度的起源及其与其他法律制度的关系。
商标权权利限制制度的存在问题主要分析商标权权利限制制度在具体实践中的应用情况、存在的不足及对商标权利人权益的影响。
商标权权利限制制度的发展趋势则着重探讨国内外商标法制度的变革方向及其对商标权权利限制制度的影响。
本文采用文献研究法、案例分析法、对比研究法等多种研究方法，从法律层面和实践层面对商标权权利限制制度进行研究和分析，探讨商标权权利限制制度的发展趋势和未来的发展方向。
三、研究预期成果1. 分析商标权权利限制制度的现状，了解现行法律框架下商标权权利限制制度的性质、来源等基本情况。
2. 探讨商标权权利限制制度存在的问题，包括对商标权利人权益的影响、与其他法律制度的冲突等问题。
3. 分析商标权权利限制制度的发展趋势，探讨国内外商标法制度的变革及其对商标权权利限制制度的影响，为商标法实践发展提供参考。
4. 提出对于商标权权利限制制度的完善和发展的建议，为商标法完善和实践提供参考和借鉴。
qi用权关bqi于商标禁b
关于商标禁用权一、商标禁止权的概念和法律依据商标禁止权，是指注册商标所有人拥有的禁止他人使用或仿冒、影射其注册商标的权利。
由于该项权利是以不准他人为一定行为为特征的，具有消极的不作为意义，故商标禁止权也有被称为商标注册的消极效力和商标权人的消极权利的说法。
如同我国商标法没有使用商标权的概念一样，商标法中也没有出现商傈禁止权的字样。
但笔者认为，商标法第三十八条关于商标侵权行为的规定，特别是该条第(1)项关于“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于商标侵权行为的规定，实际上是对商标禁止权的间接表示。
根据该项规定，注册商标所有人有制止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。
这种禁止权发生作用的场合具体分为四种情况：(1)在同种商品上使用与注册商标相同商标的;(2)在同种商品上使用与注册商标近似商标的;(3)在类似商品上使用与注册商标相同商标的;(4)在类似商品上使用与注册商标近似商标的。
另外，商标法第十七条关于申请注册的商标，“同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定，实际上也隐含涉及到商品注册的消极效力或商标禁止权的问题。
根据该条规定，注册商标所有人有权通过异议或争议程序，排斥他人的商标混同行为。
不过，为便于讨论起见，本文对商标禁止权的研究，主要以商标法第三十七条第(1)项的规定为中心来展开。
二、商标禁止权与商标专用权的关系商标专用权，是指商标所有人对注册商标的支配权。
它包括对注册商标的独占使用、续畏、使用许可和转让等权项。
值得提及的是，有的学者把商标专用权与续展权、使用许可权和转让权并而视之，作为不同的权利来加以看待。
但笔者赞同专用权除包括独占使用外，尚应包括续展、使用许可和转让等权项。
因为，这些权项，实质上是独占使用的逻辑延伸或转换形式。
商标注册与维权中的禁止权保护措施
商标注册与维权中的禁止权保护措施商标是企业品牌的重要组成部分，具有识别商品或服务来源的功能，因此商标的注册和保护显得尤为重要。
为了保护商标权益，禁止权是一个关键概念，它指商标权人对他人的某些行为有特定的限制和禁止权利。
在商标注册和维权的过程中，禁止权保护措施起着重要的作用。
本文将对商标注册和维权中常见的禁止权保护措施进行探讨。
一、商标注册中的禁止权保护措施商标注册是确保商标权益得到法律保护的第一步。
在商标注册的过程中，禁止权保护措施主要体现在以下几个方面：1. 非法使用相同或相似商标的禁止权商标法规定，除权利人同意外，他人不得擅自使用与已注册商标相同或相似的商标。
这一禁止权保护措施主要用于避免他人利用相同或相似商标实施混淆、误导消费者的行为，保护商标权人的独占权。
2. 非法使用著名商标的禁止权对于著名商标，商标法赋予了更加严格的保护。
未经著名商标权人许可，他人不得以任何方式使用与著名商标相同或相似的商标，并有可能造成公众混淆的。
这一禁止权保护措施旨在保护著名商标的声誉和知名度。
3. 禁止注册与已有商标相同或相似的商标在商标注册过程中，禁止注册与已有商标相同或相似的商标，以防止可能产生混淆、误导消费者的情况。
这一禁止权保护措施有助于维护商标市场秩序和公平竞争。
4. 非法使用已注册商标的禁止权商标权人对他人未经许可非法使用已注册商标的行为享有禁止权。
他人若违反禁止权，商标权人可以采取法律手段保护自己的权益，并予以追究法律责任。
二、商标维权中的禁止权保护措施商标维权是保护商标权益的重要环节。
在商标维权中，禁止权保护措施主要表现在以下几个方面：1. 禁止销售侵权商品或服务商标权人可以要求侵权方停止销售侵权商品或提供侵权服务。
禁止销售是保护商标权人权益的重要手段，它可以制止侵权行为，维护市场秩序。
2. 禁止使用侵权商标或标志等商标权人可以要求侵权方停止使用侵权商标或与其相似的标志等。
通过禁止使用侵权商标及相关标志，有助于消除混淆、误导消费者的可能，维护商标权人的合法权益。
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（二）功能性标准之统一—竞争优势标准对商标功能性作类型的划分只是为了增强实践操作性，如果一个概念的外延是不明确的话，对其作类型的划分总是不完整的，因为总会有一个兜底的类型：其他等类型，而且对申请商标的审查，最终的目的是判断其是否符合功能性，而不必纠结符合何种类型功能性。
在实用优势和美学优势之外肯定还存在着其他类型的优势能够对市场竞争造成阻碍，不能绝对排除这种情况。
所以与其纠缠商标功能性类型的划分，不如将重点落在功能性的认定标准上，以竞争优势作为统一标准，从而对功能性作一体化的判断。
1.竞争优势标准的合理性否定实用性标准，舍弃了两分标准，将商标功能性的认定标准统一为竞争优势标准的合理性，主要从一下两个方面证成：一方面，商标法发端于反不正当竞争法，对竞争秩序的维护一直是其价值追求，而商标功能性禁止制度的产生也源于对自由竞争秩序的维护。
商标功能性要件作为商标保护的限制条件，只能对违背自由竞争的标记拒绝保护，不管是实用性标准抑或实用优势标准，都是以竞争优势标准对商标功能性认定的一个环节，不是终极的标准，商标法要禁止的不是具有实用性或者实用优势的标记的商标保护，他甚至不关心该标记到底有什么功能性（实用、美学甚至其他），只有其对竞争产生了影响，才符合了商标功能性的认定。
另一方面，从维护自由竞争的目的和结果来看，商标功能性制度对过期专利的保护或者不保护，都是与专利法的期限制度的价值追求是一致的，两者不存在冲突，并没有影响专利制度价值的实现。
另一方面，竞争优势标准为作为商标保护的底线，有效防止了商标保护范围的不恰当缩小，防止商标功能性制度异化成完全为专利法服务的工具。
“实用优势”标准的支持者反对对具有实用优势有不影响竞争的某标记进行保护，因为允许复制的利益是显而易见的，模仿有时候往往是创新的前提，这样会促进市场商品的多样和更新，受益的最终主体还是消费者。
对于不符合竞争优势的实用特征，一般也就不存在他人非模仿不可或者必须以此为基础做进一步改进为己所用的优势特征，也就是说竞争者是有替代选择权的，对缺乏竞争优势的实用特征保护不会对其他竞争者模仿、改进的权利造成侵害，况且允许复制、鼓励模仿创新往往是专利法等的目标追求，商标法在不侵害为其他法律所保障1的权利的情况下，应当做好本职工作，以维护自由竞争为标杆，对符合商标注册要件的商标给予保护。
2.竞争优势认定要素以竞争优势为标准，商标功能性的认定要综合考虑多种因素，替代设计绝不是唯一的因素。
竞争优势从“实”的层面来看，可以具体表现为缩减成本、提高质量、增加产出等技术上实用方面的优势，也可以是美学上的优势，或者其他不知名的优势；而从“虚”的层面看，申请标记在消费者中的欢迎度，替代设计的可获得性，相关消费者对替代设计的可接受程度，这些在一定程度上也是竞争优势的体现。
所以，根据竞争优势标准，不仅要从实的层面，还要从虚的层面去认定申请标识各方面所存在的优势。
美国第九巡回上诉法院在Disc Golf案中所提出商业外观实用功能性的考量因素包括以下几点①：如产品设计是否具有实用性的优势，是否存在可利用的替代性设计等。
这些因素必须综合考量，且每个因素都不能起决定作用，替代性设计也只是该证据链中的一节，不起决定性作用，澳大利亚也有类似的规定。
②但是我们分析发现，除了替代设计之外的三个因素，其实都是为了证明某设计是否存在某种优势，是否以某种优势去吸引消费者，而替代设计的考量也正是从这些因素出发，甚至包含了其他方面的考量。
所以归根结底，还是替代设计的认定问题。
替代设计有很强的证据效力，替代设计应当是有效的。
对于替代性设计的认定应当综合考虑申请标记可能具有的优势，针对这些优势一一突破，同时还要考虑下面几个因素：其一，是否有足够多的替代性设计，替代设计不应当是孤立的，替代设计的数量需要达到反竞争的效果；第二，使用替代设计能不能达到一样的效果；第三，其他竞争者在寻找和获得替代设计时会不会付出更多的成本。
寻求替代设计的损失不能超过商标保护产生的利益；第四，消费者对于替代设计的接受度。
第五，替代设计是否可能包含在假定被商标保护的申请标记的权力范围内，因为商标权人的权利范围不仅及于禁止他人使用相同的形状，也禁止他人类似形状的使用。
同时还要强调的是，在商标注册审查过程，以及商标侵权纠纷中，对商标功能性的判断，要穿梭在各种具体的不同的事实和案情之中，结合具体的事实认定，①湛茜：《非传统商标国际注册问题研究》，北京：知识产权出版社，2016年版，第153页。
②《澳大利亚商标审查实践和程序包审查指南》规定了立体商标被认为具有功能性的几种情况：第一，该形状对商品和目的是必不可少的；第二，该形状是为了获得特定的技术效果，该形状可以带来技术上的优势和更高的性能，该形状来自相对便宜的制造方法。
2以竞争优势标准作为价值标杆，综合判断某标识的部分和全部特征是否给权利人带来了竞争优势，置其他竞争者于劣势地位。
三、商标功能性禁止制度的适用（一）适用范围功能性原则对立体商标的适用已无可辩驳，但是对于新出现的气味、颜色、声音等商标，能否适用功能性原则还存在不少争议。
出现争议的主要原因在于各国非传统商标注册保护的实践发展水平不同，很多国家尚未将非可视的标记纳入商标法的保护范围中，也就更谈不上功能性禁止的规定。
法律具有滞后性，法律的完善是对生活的一步步发现的过程，在人们对非传统标记如何做商标使用仍不可想象时，商标功能性的问题就更不可知。
但是随着非传统商标在现实生活中广泛应用，商标的功能性问题也不断的被人们所认识，商标功能性禁止制度也越来越受到人们的重视。
将商标功能性禁止制度局限在立体商标范围内是不明智的选择。
对此问题美国法就提供了一个很好的借鉴范本，不仅对目前已经被人们认识的气味、声音、颜色、动态商标等非传统功能性标记是必要的，而且就未来可能出现的其他不可知的新型商标的注册审查问题也是很好的应对。
（二）法律效力仅仅由功能性特征构成的单一标识有绝对的排除商标注册的效力，问题的难点就在于对申请注册商标的标记，局部的功能性认定能否整体、绝对排除商标保护？对于非功能性的其他特征或者标记整体是否有继续审查显著性的必要？具有功能性特征的元素与其他的具有显著性的元素结合，是否有可能获得商标注册？美国《商标法》第2条e款规定：“由整体具有功能性的事物构成的”标志不得注册为商标①。
”《欧共体一号指令》规定：“仅由”功能性“形状”构成的标志不得注册。
《日本商标法》中不能获得商标注册的绝对要件规定在第四条，其中第十八款为：“仅仅由确保商品或者商品包装功能不可欠缺的商品或①杜颖译：《美国商标法》，北京：知识产权出版社，2012年，第8页。
3者商品包装的形状构成的商品”。
第二十六条又规定了商标权的效力所不及的几种商标整体或部分，其中第五款规定：“仅仅由确保商品或者商品包装功能不可欠缺的立体形状构成的商标①。
”考察以上各国或区域的法律规定可知，欧盟、日本等和我国的规定②是类似的，对单一的功能性形状绝对的排除保护，对于部分具有功能性的形状，没有绝对的排除，从“商标的效力不及于........”可以看出，部分具有功能性的形状是有可能获得商标注册的。
也就是说如果申请注册的标记的一部分被认定为具有功能性，是不影响对标记整体再次做显著性的审查的，如果符合显著性要件，功能性的部分可以与非功能性部分一起整体获得商标注册，然而由于其部分特征是功能性的，因此商标的保护效力不及于此，他人是可以自由使用的，以防垄断，促进竞争。
所以具有功能性特征的元素与本身之外的其他具有显著性的元素组合而成的标记，整体上具备显著性足以指示商品来源时，商标法允许给以注册。
总结来说就是功能性对商标注册的绝对排除效力可以被其联同的其他显著性特征克服，但是不能被功能性特征本身所包含的显著性克服。
四、我国商标功能性禁止制度的完善（一）功能性禁止制度的立法审视我国目前的法律规定是由现阶段国家国情、人们的现实生活需要、对法律制度的研究认识程度等方面共同决定的，包含了立法机关对于各种现实和利益的综合考量，有很强的合理性。
但任何事物都是矛盾的结合体，有合理的部分，就有其不合理的一面。
合理的部分需要肯定，不足的部分也需要我们不断地挖掘、检讨和完善。
结合我国现有的法律规定，商标功能性禁止制度的不足体现在一下几个方面：第一，适用对象单一。
我国商标法目前只对商品形状的功能性作了规定，那是不是就意味着，对于商品包装的立体标识、声音商标、甚至是未被明确纳①李扬译：《日本商标法》，北京：知识产权出版社，2011年，第10页。
②我国《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果所必需的形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。
第59条第2款规定：“三维标志注册商标中含有的商品自身性质产生的形状，为获得技术效果所必需的形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标权人无权禁止他人正当使用”。
4入商标保护范围的单一颜色、气味等标识，不需要考虑功能性的问题。
机械运作发出的声音是不是可以申请注册在机械类的产品上？某商品的本身气味是不是可以作为某商品的商标？有人说，这些问题可以用显著性来解决啊，正如上文所述，显著性认定也许可以产生正确的结果，但是逻辑道理是说不清的，功能性的问题只能作功能性的认定，具备功能性的标志是其显著性（第二含义）所不能克服的。
第二，功能性判断标准模糊不清。
依据《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》中对商标法第 12 条的解释：所谓由商品自身的性质产生的形状，是指为实现商品固有的功能和用途所“必须”采用的或者“通常”采用的形状，如果以仅由商品自身的性质产生的形状作为商标，如以商品天然的样态为商标，该商标就缺乏“显著性”……。
为获得技术效果而需有的商品形状，是指为使商品具备特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地实现所“必需”使用的形状。
该商标不仅缺乏显著性……。
其中“必须”、“通常”、“必需”三个字眼意味着构成功能性几乎不存在替代性的选择，这种表述是倾向于“竞争优势”的认定标准的。
但是释义连用了两次“显著性”，以非显著性来解释商标的功能性，这样会造成两个概念的含混不清，如上文所述，两者本属独立概念，而且在商标注册审查中有先后之分，不管是在理论还是实践中，理清两者关系至关重要，切不可混淆。
对于“使商品具有实质性价值的形状”解释为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的形状。
很多学者都将该规定归于美学功能性的规定，但是该释义对美学功能性的内涵的理解和认定存在一定的扭曲，美学功能性特征不会因为其设计初衷不是为了区分商品所以具有功能性，美学功能性也不等同于产品的独特设计会影响或者刺激消费者的购买决定，这种偏差在司法实践中也有所体现。