定作人指示过失侵权行为的责任(杨立新)
杨立新教授起草的侵权责任法181条
杨立新教授起草的侵权责任法分为总则、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任、侵权损害赔偿共6章181条，详细规定了24大类100多小类侵权行为及其责任。
第一章总则第一节一般规定第一条【侵权行为一般条款】行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。
法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。
但受害人能够证明行为人有过错的，应依照本条第一款规定承担侵权责任。
第二条【过错】过错包括故意和过失。
行为人有意造成他人损害，或者明知其行为会造成他人损害仍实施加害行为的，为故意。
行为人由于疏忽或者懈怠，对损害的发生未尽合理注意义务的，为过失。
第三条【损害】受害人因行为人的加害行为以及他人的行为，或者行为人对其管领的物未尽必要注意，而遭受的人身或者财产的不利后果，为损害。
损害虽未现实发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，可以请求造成现实威胁的人承担相应的侵权责任。
第四条【因果关系】受害人请求行为人承担侵权责任，应当证明行为人的加害行为以及他人的行为或者行为人对其管领的物未尽必要注意的行为，与损害之间存在因果关系。
法律规定实行因果关系推定的，受害人只须证明因果关系的盖然性存在；行为人不能证明因果关系不存在的，推定因果关系成立。
两个以上的原因造成同一个损害结果的，行为人应当按照其行为的原因力承担赔偿责任，或者分担相应的责任份额。
第五条【一般规定与特别规定的关系】其他法律、行政法规对侵权责任另有规定，与本法的规定不相冲突的，可以优先适用该规定，也可以由受害人选择适用相应的规定。
但其他法律、行政法规的规定与本法规定的基本原则相冲突的，适用本法规定。
第二节数人的侵权行为第六条【共同侵权行为】数人故意共同实施加害行为，造成他人损害的，共同加害人应当承担连带责任。
侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷
分别侵 权行为 对 应按 份 责任②， 竞 合侵 权 行 为对 应 不 真正连带责任 ， 而第 三人侵 权行 为则 对应 第 三人
责任 。至此 ， 杨立新 教授构建 了一个 完整 的多数 人
关 第三人 侵权行为 的一般 Ｉ 生 规 定” ， 认为‘ ‘ 第 三人 侵
侵权 行为这一说 法 ， 这个 概念 首先 是 由杨 立新 教授
提 出来的 。他通 过对《 侵权 责任法 》 第２ ８条 的解 释
收稿 日期 ： ２ ０ １ ４— ０ ６— ２ ４
三人过错 ” 的规 定 ， 是指 原告 （ 受 害人 ） 起诉 被 告 以
基 金项 目 ： 西 南 政 法 大 学 青 年 学 术 创 新 团 队项 目 “ 大 陆 法 系
权行为是 一个全新 的侵 权行 为类 型 ， 属于侵 权 行为
形 态 的范 畴 ， 其性质是 多数 人侵 权 行 为。对应 的侵
侵权行 为形态 与共 同责任形 态对接理 论 。 第 三人侵 权 行 为作 为 多数 人 侵 权 行 为形 态 理 论 中的重 要 一 环 ， 杨 立 新 教 授 对 其 进 行 系 统 的论
展开 这一概念 。《 侵 权责任法 》 第 ２ ８条规 定 ： “ 损 害
一
、
第三人侵权行 为的概念缘起
是 因第 三人造成 的 ， 第三人 应 当承担 侵权 责任 。 ” 学
界 和实务界 对此 通 常 的解 释是 第 三 人 原 因或 第 三
一ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
直 以来 ， 我 国侵 权法 理论 和实 践并 无第 三人
侵 权 责 任法 中 的第 三人 侵 权 行 为
中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题(杨立新)
中国侵权责任法立法的前景和需要解决的问题杨立新2006年7月5日上午,杨立新教授接受了美国耶鲁大学中国法研究中心研究员Tom Kellogg、研究人员彭亚楠的访问。
他们的访问目的，是因为我国人大常委会法工委已经邀请他们访问中国，并就中国的侵权责任法的立法问题，征询他们的意见。
为了向中国立法机关提供更好的咨询意见，他们要了解中国侵权责任法立法需要解决的基本问题，以及中国侵权行为法研究的一般情况。
杨立新教授向美国同行详细介绍了中国现行的法律法规、司法解释对侵权行为的相关规定，这些规定的制订和修改过程，现行规定的优缺点，以及对近期将提交全国人大常委会审议的侵权责任法草案的评价和意见。
作为这次会谈的背景，下面是耶鲁大学中国法研究中心主任葛维宝教授给杨立新教授的信：“我此次给您写信，是要询问您是否能够在侵权法方面给予我们以某些帮助。
就像您所知道的，我们已经接受贵国人大法工委邀请，与他们一道共同研究起草中国新的侵权行为法，我们已经和该委员会在过去的几年里做了些准备工作。
作为合作工作的一个高峰，我们耶鲁中国法研究中心将会派一个美国侵权法的高级专家小组去北京，与人大法工委的领导和工作人员做为期两天的密集型专家研讨。
考虑到您非凡的侵权行为法造诣，在同人大法工委研讨之前如果能够同您进行会谈，了解您在侵权行为法起草过程中对起草者仍然面对的重大问题的深刻洞见，对于我们而言将会有巨大的帮助。
就像所有我们的合作一样，我们在研讨会之前竭尽全力组织我们的美方专家，以便他们能够在讨论期间进行最充分的交流。
这就要求我们自己对中国方面有最充分的了解，包括将要在中国进行的有关侵权法的研讨。
”“我们已经获得法工委的极大帮助，我们已经对中国法的相关材料进行了充分的研究。
但是，在中国除了您没有其他人能够帮助我们更充分、更准确的理解目前侵权法起草过程中仍然十分重要的问题。
”“由于我不在北京，所以我想知道您是否愿意和我们耶鲁中国法研究中心在北京的两个研究人员——Jeffrey Prescott（我不确定您是否记得他参加上次会议）和Tom Kellogg（非常杰出的哈佛大学法学院毕业生，今年一月开始在耶鲁中国法研究中心工作）进行一次非正式的会谈。
新类型侵权行为系列(八)
新类型侵权行为系列(八)杨立新中国人民大学法学院教授二十九、小偷闯进医院监护室吓死病人的侵权责任2004年5月某日，彭女士的母亲由于患心肌梗塞住进某医院治疗，住在重症监护室，进行输液。
晚上，一个小偷突然闯进监护室，公然将放在床边的8000元钱和一部手机偷走。
面对作案的小偷，重病在身的彭母吓得说不出话来，经过紧急抢救无效而死亡。
目前，该案已经由警方侦查，彭女士表示等待警方侦查结果和处理，如果无法抓住小偷，准备起诉该医院，因为医院不能保障住院病人的人身安全和财产安全，造成损害，应当承担侵权损害赔偿责任。
与此相似，另一个案件也是在医院里发生的：丈夫与妻子关系不睦，发生纠纷，妻子将丈夫打伤住院。
第二天，妻子到医院，丈夫还以为妻子是来探望他，可是妻子从包里掏出一个装硫酸的瓶子，将硫酸洒在丈夫的脸上和身上，造成伤害。
丈夫起诉医院，请求法院判决医院承担侵权责任。
这两个案件都涉及到防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的规则适用问题。
这个规则就是最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6条规定，即第三人实施侵权行为造成损害，由实施侵权行为的第三人承担责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为，是违反安全保障义务侵权行为类型中的一种。
经营者对于其经营活动，以及其他社会活动的组织者对于其社会活动，负有安全保障义务，未尽该义务，造成消费者或者社会活动的参加者人身伤害的，应当承担侵权责任。
这种安全保障义务就包括经营者或者社会活动组织者的防范、制止侵权行为以保障消费者或者社会活动参加者人身、财产安全的义务。
医院医治病患，也属于一种经营活动，医院对患者也负有这样的安全保障义务。
患者住进医院接受治疗，医院应当保障患者不受侵权行为的侵害。
如果只是负有这样的义务，尚不足以确定医院就要对住院的患者遭受的人身损害侵权后果承担赔偿责任，还必须由于自己的过失，没有尽到这样的安全保障义务，也就是应当防范、制止侵权行为而没有防范、制止，致使侵权行为人对患者实施了侵权行为造成损害，才能够确定医院的损害赔偿责任。
侵权责任法(杨立新教材二版)
法定的特定作为义务的来源
1、法律的直接规定 如《婚姻法》规定，父母有管教未成年子女的义务， 母亲对于哺乳期子女有抚养义务，亲属之间负有扶 养义务，安全保障义务等等 2、业务上或职务上的要求 如修建地下工作物应负预防危险的作为义务，游泳 场救护员负有抢救落水者的作为义务等 3、行为人先前的作为 行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此必须 承担避免危险的作为义务
过错责任说
《德国民法典》第823条（1）：任何人，故 意或过失以违反法律的方式损害他人生命、 身体、健康、自由、所有权或任何其他权利， 即应对他人因此而遭受的损害承担赔偿责任。
案例：见义勇为案件
2012年6月1日，广东云浮云市新兴县六祖镇，冯 开雇请工人为其清理荒废多年的腌制凉果废渣池， 没想到废渣池却发出浓烈沼气，工人李卫堂很快晕 倒在池中。冯开的大儿子冯柄辉下池施救，随即晕 倒。正在同一个厂房内焊钢窗的李聪森和李摄森闻 声下池救人，不幸兄弟俩也晕倒在池内。村民苏自 等随后赶到，他们先用电风扇通风，再下池将四人 全部救起。李卫堂、冯柄辉、李聪森三人陆续治愈 出院。李摄森疑因窒息过久，昏迷不醒至今成植物 人。出事后，李家因无力支付医疗费用，起诉冯开、 冯炳辉和李卫堂，要求赔偿损失。经过法院一审、 二审，冯开、李卫堂、冯柄辉需共同承担总计28万 余元的李氏兄弟经济损失。
权利表现为一种积极的利益， 利益表现为一种消极的权利
合法利益的保护方式
对于受到法律保护的合法利益遭受侵害，一 般是通过间接的方式给予司法保护。 如：在我国没有正式确认隐私权这一权利型 之前，相关司法解释将隐私作为自然人的名 誉权的一个内容予以保护
侵权行为的概念
侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律 规定特别规定的场合不问过错，以作为或不 作为方式，侵害他人人身权利和财产权利及 利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的 违法行为
确定赔偿责任应区分过错与无过错(杨立新)
确定赔偿责任应区分过错与无过错杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2006-8-28按照通说，产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及机动车驾驶人造成非机动车驾驶人或者行人的道路交通事故责任、工伤事故责任，为无过错责任的侵权行为。
按照我国侵权行为法的规定，这些侵权行为的侵权责任构成不要求有过错的要件，也就是不问过错，无论行为人有无过错，只要具备了违法行为、损害事实和因果关系的要件，就构成侵权责任。
这样的要求无疑是正确的。
但这只应当是针对侵权责任构成而言；在确定赔偿责任范围的时候，无过错责任的行为人究竟有过错还是无过错，是不是也和侵权责任构成一样，也采取“无所谓”的态度，采用同样的赔偿标准呢？在德国，基于无过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容是不同的。
以产品侵权责任为例，基于过错责任原则和无过错责任原则的不同法律基础而产生不同的损害赔偿请求权：第一种请求权，是基于《德国民法典》第823条规定产生的过错责任请求权；第二种请求权，是基于德国《产品责任法》产生的无过错责任请求权。
这两种损害赔偿请求权虽然都是侵权损害赔偿请求权，但是由于产生请求权的法律基础不同，因而其损害赔偿请求权的内容并不相同。
依据《德国民法典》第823条产生的过错责任的损害赔偿请求权与依据《产品责任法》产生的无过错责任的损害赔偿请求权，在赔偿范围上是不同的：按照第823条产生的过错责任请求权，赔偿范围按照受害人的实际损失予以赔偿，没有赔偿数额的上限；而按照《产品责任法》产生的无过错责任请求权的损害赔偿范围，最高限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不超过这个限额，所有的受害人从这个数额中平均受偿。
同样，按照德国道路交通法的规定，道路交通事故责任实行无过错责任原则，构成侵权责任不需要加害人对造成事故有过错。
在这种责任下，司机即使是没有任何过错，也要承担赔偿责任，单人责任限额为60万欧元，多人是300万欧元。
论侵权责任的补充责任(杨立新)
论侵权责任的补充责任杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2004-1-14［基本案情］2002年1月26日下午，某市家润多超市的广告氢气球系着红色的飘带，脱离了控制，飘摇到了该市桃林镇学区联校的上空，很多学生驻足观看。
学区联校学生方勇飞、李龙等7名学生从学校围墙的缺口跑出来，拉扯氢气球的飘带，使氢气球落地，又往塘坝上拉。
村民方国良赶过来与学生对拖，双方僵持嬉笑。
这时，氢气球突然燃烧爆炸，致使方勇飞和李龙受伤，其他2名学生受轻微伤。
方勇飞伤害后果为头面部、颈部、双手背烧伤，伤残六级；李龙伤害后果为头面部、双手烧伤，伤残十级。
方勇飞和李龙以家润多超市、金叶广告公司和桃林镇学区联校为被告起诉，请求三被告连带承担侵权责任，赔偿10.5万元。
［判决结果］法院经过调查认定，方勇飞虽在学校受伤，但他因双休日无须到校，桃林镇学区联校对其在校外的行为不具有监护义务。
但是，学校作为教育管理义务机关，明知氢气球易燃易爆，在众多学生围观、争抢氢气球的情况下，不予及时制止，对须到校的李龙应承担次要责任，依照《民法通则》第126条规定适用过错推定责任，判决其承担1394.12元。
家润多超市无法证明自己没有过错，其疏于广告管理监督，应承担主要民事责任。
两原告为初一学生，系限制民事行为能力人，对损害后果的发生应当承担一定的民事责任。
金叶广告公司没有责任。
这个案件从总体上说，法院的判决是不对的，只要的错误在于混淆了侵权责任中的连带责任与补充责任的界限，对应当承担补充责任的学校判决承担了连带责任，在责任的性质上出现了错误。
因此，无论判决学校承担多少责任，都因为违背它所应当承担的责任的性质的规定性，都不符合侵权行为法的法理。
结合本案，本文着重研究侵权行为的补充责任问题。
一、侵权行为补充责任概述一般认为，在违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保护义务的一方当事人承担的侵权责任，就是补充责任。
这一点，可以从人大常委会审议的民法草案侵权责任法编的规定中看出来。
第一章侵权责任法概述杨立新版本
三、《侵权责任法》保护的民事权益范围
第一，包括权利和利益； 第二，不限于列举的权利；（侵权责任
法的规定有无问题？） 第三，民事利益应为合法利益。
第三节 侵权请求权
一、侵权请求权的概念 被侵权人请求侵权人承担侵权民事责任
的权利。 思考：被侵权人是否等同于赔偿权利人？
侵权人是否等同于赔偿义务人？ 二、侵权请求权与举证责任
第6条第1款 行为人因过错侵害他人民事权益， 应当承担侵权责任。
二、《侵权行为法》规定的侵权行为一般 条款（第2条）的真实含义
一是强调“侵权责任”，而非“赔偿责任”。
思考：责任方式有哪些？为何不规定“损害”这一要件？
二是确定了侵权法保护的范围。
思考：规定凡是“侵害民事权益”，就“应当承担侵权责 任”这样规定有何弊端？
处理竞合有三种基本的法律对策即禁止竞合允许竞合和限制竞合可编辑ppt14合同法第122条因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任可编辑ppt15二侵权请求权的聚合侵权请求权的聚合是指侵权人实施的一个行为依照法律产生多项侵权请求权行为人应承担多项侵权责任的情形
（二）侵权请求权的优先权保障
第4条第2款 因同一行为应当承担侵权责任和 行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支 付的，先承担侵权责任。
第四节 侵权特别法的效力
一、侵权法与侵权特别法
广义的侵权法包括侵权普通法与侵权特别法， 狭义的侵权法专指侵权普通法，即国家关于侵 权行为集中的、专门的立法。在我国指《侵权 责任法》。
侵权特别法的基本特征：表现形式、具体内容、 法律效力、适用程序不同于侵权普通法
二、侵权特别法的基本内容
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定作人指示过失侵权行为的责任
杨立新中国人民大学法学院教授
上传时间:2004-11-2
某市汽车修配厂厂房漏雨，请房地产维修中心派员来维修。
房地产维修中心工人自带维修工具前来维修，商定维修费用为3000元。
在维修过程中，维修工人先将拆下来的建材运到地面堆放，但汽车修配厂监工为了尽早完成维修工作，让维修工人将拆下来的建材放在厂房顶边沿上，嗣后，厂房边沿的檐板断裂，堆放的建材从房上掉下来，将从房下经过的李某砸伤，经过抢救治疗，虽然没有造成死亡的后果，但李某成为植物人。
李某的近亲属作为诉讼代理人向法院起诉，请求汽车修配厂承担侵权责任。
汽车修配厂以损害是房地产维修中心的维修行为造成的为由，要求追加其为被告。
维修中心认为，损害是由汽车修配厂的过错指示造成的，应当由汽车修配厂对造成的损害承担侵权责任。
这种侵权行为的性质是定作人指示过失责任。
大陆法系原本没有这种侵权行为类型，是日本民法典借鉴英美侵权行为法中的独立承揽人的责任的规定，引进到大陆法系的。
我国建国以前的民法对此有规定，但是后来的立法和司法实践没有规定这种侵权行为。
最高人民法院人身损害赔偿的司法解释借鉴理论研究成果，在第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，规定了定作人指示过失的侵权责任。
构成定作人指示过失的侵权责任，必须具备以下要件：
1．定作人的定作、指示或者选任有过失。
定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。
指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失。
选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。
在传统的定作人指示过失责任中，选任过失并不在其中，我国司法解释做这样的规定，还需要进一步总结经验。
在本案中，定作人的指示存在过失。
2．承揽人须执行定作人就定作、指示或者选任有过失的承揽事项。
承揽事项，狭义仅指承揽合同关系，但在定作人指示过失责任中对此不应作狭义理解，不应仅仅局限于承揽合同，还应包括承揽加工、建筑承包等合同所约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。
承揽事项原则上依当事人的合同约定，就其定作人有过失的该部分承揽，负其责任。
3．须承揽人有不法侵害他人或者造成本人损害的行为。
承揽人在执行定作、指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为为违法。
如果承揽人按照定作人的错误指示而造成自己的损害，也构成定作人的责任。
至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。
定作人独立负责时，无须承揽人有过失。
原因是定作人的这种责任不是为就承揽人的侵权行为负其责任，而是为自己的过错承担责任，因此承揽人勿须有主观的责任要件，只有客观的违法要件为即可。
如果定作人和承揽人对造成的损害都有过错，则应当双方共同承担责任。
4．须有承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害事实。
损害事实的发生，应是承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害，这是一般的要件。
但行为与损害间的因果关系，在
定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作、指示或者选任上的过失，有相当因果关系；定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当因果关系，而与定作人于定作、指示或者选任的过失有条件的因果关系，即定作、指示或者选任过失为损害发生的条件即可。
确定定作人指示过失责任，最重要的是区分承揽合同和劳务合同的界限。
定作人指示过失不发生在劳务合同关系当中，仅存在于承揽合同和与承揽合同相类似的法律关系当中。
承揽合同和劳务合同的基本区别，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。
如果双方当事人之间的法律关系是劳务合同，那么，受雇的劳动者在劳动中受到伤害或者伤害他人，都是工伤事故责任或者雇主侵权责任，不构成定作人指示过失责任。
双方当事人之间的法律关系构成承揽合同，可以成立定作人指示过失责任，那么，如果承揽人损害他人人身财产或者自己受到伤害，是由于自己的过错造成的，则应当由承揽人自己承担后果责任；如果是定作人定作、指示或者选任有过错，并且该过错与损害的发生具有因果关系，则构成定作人指示过失责任，有定作人承担侵权责任；如果定作人和承揽人对损害的发生都有过错，行为对损害的发生都有因果关系，则应当共同承担侵权责任。
构成定作人指示过失责任的形态是替代责任。
它的特点，是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。
受害人受到损害后，要证明定作人定作、指示或者选任具有过失。
确定这一点之后，受害人可以直接向定作人请求赔偿，而不向造成损害的行为人请求赔偿。
如果受害人证明不了定作人的过失，则只能向承揽人请求赔偿。