非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担(可编辑)
承揽合同的相管法律规定(3篇)
第1篇一、承揽合同的法律性质1. 合同性质：承揽合同是民事合同的一种，属于合同法调整的范围。
2. 合同分类：承揽合同属于有偿合同、诺成合同、不要式合同、有特定标的合同。
3. 合同效力：承揽合同依法成立，对当事人具有法律约束力。
二、承揽合同的法律关系1. 当事人关系：承揽合同涉及当事人双方，即定作人和承揽人。
2. 定作人义务：定作人应当向承揽人提供必要的资料和技术要求，支付报酬，接受工作成果。
3. 承揽人义务：承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，保证工作质量，接受定作人的监督检查。
三、承揽合同的主要法律规定1. 承揽合同的形式《合同法》第二百四十四条规定，承揽合同应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式的，视为口头合同。
2. 承揽合同的订立《合同法》第二百四十五条规定，承揽合同的订立应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
3. 承揽合同的内容《合同法》第二百四十六条规定，承揽合同应当包括以下内容：（1）承揽人的名称或者姓名、住所；（2）定作人的名称或者姓名、住所；（3）承揽的工作内容；（4）承揽的工作质量要求；（5）承揽的报酬；（6）承揽的期限；（7）工作成果的交付方式；（8）定作人的监督检查权利；（9）违约责任。
4. 承揽合同的履行（1）承揽人应当按照合同约定完成工作，交付工作成果。
（2）定作人应当按照合同约定支付报酬。
（3）定作人有权对承揽人的工作进行监督检查。
5. 承揽合同的变更和解除《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同在履行过程中，当事人可以协商一致变更或者解除合同。
但是，因变更或者解除合同给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
6. 承揽合同的违约责任（1）承揽人未按照合同约定完成工作，交付工作成果的，应当承担违约责任。
（2）承揽人未保证工作质量，造成定作人损失的，应当承担违约责任。
（3）定作人未按照合同约定支付报酬的，应当承担违约责任。
（4）定作人未按照合同约定提供资料和技术要求的，应当承担违约责任。
承揽人的责任的法律规定(3篇)
第1篇一、引言承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽合同在我国经济生活中具有广泛的应用，涉及到各行各业。
承揽合同中，承揽人的责任是合同法中的重要内容，对维护合同双方的合法权益具有重要意义。
本文将详细阐述承揽人的责任的法律规定。
二、承揽人的定义承揽人，是指依照承揽合同约定，完成一定工作，交付工作成果，并接受定作人给付报酬的自然人、法人或者其他组织。
三、承揽人的责任的法律规定（一）承揽人的基本义务1. 亲自完成工作承揽人应当亲自完成承揽合同约定的工作。
承揽人不得将承揽合同约定的工作转包给第三人，除非定作人同意。
否则，定作人可以解除合同，并要求承揽人承担违约责任。
2. 按时、按质完成工作承揽人应当按照约定的时间、质量完成工作。
承揽人未按时、按质完成工作的，应当承担违约责任，赔偿定作人因此遭受的损失。
3. 保守秘密承揽人应当保守定作人提供的资料、技术秘密等，不得泄露给他人。
承揽人泄露定作人提供的资料、技术秘密等，给定作人造成损失的，应当承担违约责任。
4. 按约定交付工作成果承揽人应当按照约定的时间、地点、方式交付工作成果。
承揽人未按约定交付工作成果的，应当承担违约责任。
（二）承揽人的违约责任1. 违约金的承担承揽人未按时、按质完成工作的，应当按照约定承担违约金。
约定违约金的，违约金不得超过合同总价款的百分之二十；没有约定违约金的，应当按照实际损失赔偿。
2. 损害赔偿承揽人未按时、按质完成工作，给定作人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
损害赔偿包括直接损失和间接损失。
3. 返工、重作承揽人未按时、按质完成工作的，定作人可以要求承揽人返工、重作。
返工、重作的费用由承揽人承担。
4. 消除影响承揽人泄露定作人提供的资料、技术秘密等，给定作人造成损失的，应当承担消除影响的义务。
（三）承揽人的责任免除1. 不可抗力因不可抗力导致承揽人无法按时、按质完成工作的，承揽人不承担违约责任。
承揽的法律规定(3篇)
第1篇一、引言承揽合同是市场经济中常见的一种合同形式，指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽合同具有独立性、专业性、长期性等特点。
我国《合同法》对承揽合同的法律规定进行了详细的规定，旨在保护承揽人和定作人的合法权益，维护市场经济秩序。
本文将从承揽合同的定义、法律特征、种类、订立、履行、变更、解除、终止、违约责任等方面进行阐述。
二、承揽合同的定义承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽合同具有以下法律特征：1. 独立性：承揽合同是独立存在的合同，承揽人可以同时与多个定作人签订承揽合同。
2. 专业性：承揽人通常具有特定的专业技能和设备，能够独立完成定作人委托的工作。
3. 长期性：承揽合同通常具有长期性，承揽人需要按照合同约定的时间、质量、数量等要求完成工作。
4. 不可分性：承揽合同的内容是不可分的，定作人不能要求承揽人仅完成部分工作。
三、承揽合同的种类根据承揽合同的性质和内容，可以分为以下几种：1. 修理合同：承揽人按照定作人的要求，对损坏的物品进行修理。
2. 加工合同：承揽人按照定作人的要求，对原材料进行加工。
3. 定作合同：承揽人按照定作人的要求，制作特定物品。
4. 建设工程合同：承揽人按照定作人的要求，进行工程建设。
四、承揽合同的订立1. 订立原则：承揽合同的订立应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
2. 订立程序：承揽合同的订立应当采取书面形式，并明确约定以下内容：（1）承揽人的名称、住所、法定代表人等基本信息；（2）定作人的名称、住所、法定代表人等基本信息；（3）承揽的工作内容、质量要求、数量、期限、地点等；（4）报酬及其支付方式；（5）违约责任；（6）争议解决方式。
五、承揽合同的履行1. 承揽人的义务：（1）按照合同约定，按时、按质、按量完成工作；（2）保护定作人的商业秘密；（3）按照合同约定，提供必要的材料、设备等；（4）在履行过程中，发现可能影响工作质量的问题，应及时通知定作人。
B3《承揽合同》定作人违反承揽合同应如何承担违约责任？
定作人中途变更承揽工作的要求，给承揽人造成损失的，应当赔偿损失。定作人中途变更承揽工作的要求，包括数量、规格、质量或设计等。同时，定作人变更合同约定的工作成果交付地点或接收单位，并因此使承揽人多支出费用的，应由定作人承担。
4、未按合同约定提供材料的责任
由定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。如果定作人所提供的材料不符合合同约定的，定作人应当负责更换、补齐或者采取补救措施，并应赔偿因此给承揽人造成的损失。
5、未如期接受工作成果的责任
定作人应按照合同约定的时间接受工作成果，否则，就应承担相应的责任。定作人除应当按照中国人民银行有关延期付款规定偿付违约金外，还应当承担承揽人对该工作成果所实际支付的保管费、保养费。如果该项工作成果是由运输部门代运的，定作人还应当赔偿承揽人由此产生的损失和运输部门的罚款。
《承揽合同》定作人违反承揽合同应如何承担违约责任？
1、解除合同的责任 பைடு நூலகம்
定作人在承揽合同履行完毕之前的任何时候，都可以解除合同，但造成承揽人损失的必须赔偿损失。
2、逾期付款的责任
定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。如果定作人没有在合理期限内支付报酬或价款，承揽人可以变卖工作成果，用所得价款扣除其应得的报酬或价款。定作人还应比照中国人民银行有关延期付款的规定向承揽人偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按酬金总额的1‰ 偿付违约金。
非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担
非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担天津市高级人民法院李超案情甲为个体业主，准备开办一家美容院。
在美容院装修完成后，雇请无高处作业资质的乙为其提供保洁服务。
口头约定：乙负责美容院房间内的清洁整理并擦拭一至三楼门窗玻璃；劳务费为1000元，两天内完工。
乙在擦拭三楼窗户时，未采取防护措施，不慎坠落楼下，导致颅脑损伤，多部位骨折，为治疗花费10万元。
乙诉至法院，要求甲承担用人者责任，请求判令甲向其赔付医疗费用10万元。
解析本案涉及两个争议问题：一是乙向甲提供劳务的合同究竟是雇佣合同，还是承揽合同？这直接影响着甲所承担的是用人者责任还是定作人责任；二是如果确认为承揽合同，定作人甲的过失如何判定，又如何承担损害赔偿责任？一、非典型承揽合同的认定问题承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，交付工作成果，取得报酬的合同。
就种类而言，承揽合同主要包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。
典型的承揽合同，一般是对有体物的制作和变更，例如房屋的维修、服装的定制；还可以是无体之精神的创作，例如电脑软件设计、广告设计、美术作品创作，这些是借有体物予以形体化的体现。
1特殊场合下，承揽合同中承揽人所提供的仅仅是劳务的实施，虽然仍然要求此种劳务须具有完成特定结果的特性，但实务上做合同类型上的区分却颇有难度，这种形态的承揽合同姑且称之为“非典型承揽合同”。
这里所谓的典型与非典型的区分，更多的是出于对承揽合同认定难易程度上的考量。
（一）承揽合同与雇佣合同区分在区别承揽合同与雇佣合同的具体处理上，首先是看当事人是否有约定。
判断合同性质主要是审查双方约定的权利义务，而不是单纯看合同名称，现实中并不排除有雇主为了规避承担雇佣合同责任，而以“承揽”命名合同的情形。
在实务中，承揽合同与雇佣合同有时不易区分。
据一般的学理认识，区分标准如下：（1）承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅仅是手段或过程，而雇佣合同劳务本身即为目的；（2）承揽人完成工作成果获得报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，而有无工作结果在所不问；（3）承揽人提供的劳务具有独立性，而受雇人则须听从雇主指令，具有从属性。
司法审判中定作人过失责任的认定
Vol.33No.7Jul.2012第33卷第7期2012年7月赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）Journal of Chifeng University （Soc.Sci ）加工承揽合同是我国《合同法》规定的15种有名合同之一。
多年来，围绕加工承揽合同承揽人的责任问题国内学者的论述颇为透彻，而对于定作人过失责任的研究则略显单薄。
近年来，相关案例在社会上不断出现，敦促我们对此问题进行深入研究。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条对定作人的责任作了一分为二的区分：一方面，在定作人在履行自身义务存在过失时，必须承担责任；另一方面，在承揽人履行自身义务存在过失时，则定作人不必承担责任。
由此可知，定作人的过失认定是和定作人的义务密切相关，定作人的义务则主要是指其在定作、指示或选任等方面的安全保障义务。
但如何认定定作人行为存在“过失”，《解释》并没有明确，必须通过法院的审判实践确定。
一、何谓定作人安全保障义务责任是行为人违背应承担的义务而应承担的法律后果，当定作人的过失行为违背了安全保障义务，造成了他人人身损害时，就要承担赔偿责任。
法院在审查定作人是否因过失行为侵害他人人身权益时，必须首先明确其在承揽合同履行过程中是否承担安全保障义务。
一般认为定作人的安全保障义务包括以下内容：（一）定作人的选任义务选任义务，意指定作人对承揽人的选择，这种选择不仅仅是具体个人的选择，更是对该个人所具有的资质、条件和能力的合理判断和选择。
在开始承揽工作之前，应选择符合规定资质、条件、有能力完成承揽工作的承揽人。
就资质选任而言，几乎每一类特殊行业都有相关的准入资格，如建筑业、高空作业和高速交通工具维修等。
特殊行业的从业资格要求，一般会同时包括承揽人的执业资格要求、承揽人的工作场所要求和承揽人的实践能力要求，这是对工作质量和工作安全的双重保障。
定作人在资质选任上的错误，自然可以认定为过失。
如：车主雇用的司机运货途中发生轮胎故障，在维修过程中，因车主事先未将车辆存在安全隐患的事实（两个月前更换过轮辋锅顶）予以告知，导致轮辋爆破，造成维修人员伤亡。
承揽合同中的违约责任
承揽合同中的违约责任（精选7篇）承揽合同中的违约责任篇1承揽合同订立后，双方的利益就受到法律的保护，任何一方不按合同办事都应当承担违约责任，给对方造成损失的，还应承担经济上的赔偿责任。
（1）承揽人的违约责任1）未按合同规定的质量交付定作物或完成工作。
定作人认为尚可利用的，应当按质论价；不同意（或不能）利用的，应当负责修理或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作人有权拒收，由此造成的损失，由承揽人赔偿；2）交付定作物或完成工作量少于合同规定，定作人仍然需要的，应当照数补齐，补交部分按逾期交付处理，少交部分定作人不再需要的，有权拒收并有权解除合同，对因此造成的损失由承揽人赔偿；3）逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作人偿付违约金，合同中无具体规定的，应当比照中国人民银行延期付款的有关规定，按逾期交付部分的价款总额计算，向定作人偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金；未经定作人同意，提前交付定作物，定作人有权拒收。
4）不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10--30%或酬金总额20--60%的违约金；5）擅自调换定作方提供的原材料或修理物的零部件，定作人有权拒收，承揽人应赔偿定作人因此造成的损失，如定作人要求重新修理或定作，应当按定作人的要求办理，并承担逾期交付的责任。
（2）定作人的违约责任1）中途变更定作物的数量、规格、质量或设计的，应当赔偿承揽人因此造成的损失；2）中途废止合同，如属承揽人提供原材料的，应偿付给承揽人未履行部分价款总值10--30%的违约金；如不属承揽人提供原材料的，应将未履行部分酬金总额20--60%的违约金偿付给承揽人；3）未按合同规定的时间和要求向承揽人提供原材料、技术资料、包装物等，或未完成必要的辅助工作和准备工作，承揽人有权解除合同，定作人应当赔偿承揽人因此造成的损失；承揽人不要求解除合同的，除将定作物的完成日期顺延外，定作人应当补付对方停工待料的损失；4）定作人超过领取限期六个月不领取定作物的，承揽人有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管、保养费后，退还给定作人；如变卖定作物所得少于报酬、保管、保养费时，定作人还应补偿不足部分；如定作物不能变卖，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向承揽人偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按酬金总额的千分之一偿付违约金。
关于定作人的侵权责任
【正文】第××条【关于定作人的侵权责任】承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失，或者违反法定不可移转的义务的，应当对受损害的第三人承担赔偿责任。
承揽人对损害的发生有故意或重大过失的，应当与定作人承担连带赔偿责任。
定作人承担连带赔偿责任后，可以向承揽人追偿。
【立法理由】1、定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。
由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担侵权责任，定作人不承担任何责任。
但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任”。
2、英美法上的相关制度。
在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同” 的责任或“分别”的责任，但是雇主不对一个“独立承包人（independent contractors）”的行为承担责任。
因为，雇主使用独立承包人的目的是为了“生产出特定的结果”，雇主对于他“没有权利指导他如何工作”，而听任于独立承包人的自觉。
在这里，雇员和独立承包人的区别是：雇主与雇员之间存在着一个服务合同（contract of service），雇主与独立承包人之间存在着一个“提供服务的合同”（contract for services）。
此之所谓“独立承包人”包括大陆法上的承揽人，雇主包括定作人。
但是，英国的上述原则也存在许多例外，即在例外情形下，雇主要为独立承包人承担一种“严格的而非代理的责任”（即非替代责任），这种责任可能产生于下列情形：第一，成文法的规定。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担(可编辑) 精选资料非典型承揽合同的判定及定作人过失的责任承担天津市高级人民法院李超案情甲为个体业主准备开办一家美容院。
在美容院装修完成后雇请无高处作业资质的乙为其提供保洁服务。
口头约定：乙负责美容院房间内的清洁整理并擦拭一至三楼门窗玻璃劳务费为元两天内完工。
乙在擦拭三楼窗户时未采取防护措施不慎坠落楼下导致颅脑损伤多部位骨折为治疗花费万元。
乙诉至法院要求甲承担用人者责任请求判令甲向其赔付医疗费用万元。
解析本案涉及两个争议问题：一是乙向甲提供劳务的合同究竟是雇佣合同还是承揽合同？这直接影响着甲所承担的是用人者责任还是定作人责任二是如果确认为承揽合同定作人甲的过失如何判定又如何承担损害赔偿责任？一、非典型承揽合同的认定问题承揽合同系指承揽人按照定作人的要求完成特定的工作交付工作成果取得报酬的合同。
就种类而言承揽合同主要包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等。
典型的承揽合同一般是对有体物的制作和变更例如房屋的维修、服装的定制还可以是无体之精神的创作例如电脑软件设计、广告设计、美术作品创作这些是借有体物予以形体化的体现。
特殊场合下承揽合同中承揽人所提供的仅仅是劳务的实施虽然仍然要求此种劳务须具有完成特定结果的特性但实务上做合同类型上的区分却颇有难度这种形态的承揽合同姑且称之为“非典型承揽合同”。
这里所谓的典型与非典型的区分更多的是出于对承揽合同认定难易程度上的考量。
（一）承揽合同与雇佣合同区分在区别承揽合同与雇佣合同的具体处理上首先是看当事人是否有约定。
判断合同性质主要是审查双方约定的权利义务而不是单纯看合同名称现实中并不排除有雇主为了规避承担雇佣合同责任而以“承揽”命名合同的情形。
在实务中承揽合同与雇佣合同有时不易区分。
据一般的学理认识区分标准如下：（）承揽合同以工作成果为目的劳务供给仅仅是手段或过程而雇佣合同劳务本身即为目的（）承揽人完成工作成果获得报酬雇佣合同中提供劳务即获得报酬而有无工作结果在所不问（）承揽人提供的劳务具有独立性而受雇人则须听从雇主指令具有从属性。
（）承揽人一定条件下可将劳务转授他人为之受雇人的劳务则须亲自为之。
至于有学者在论著中列出的承揽合同中的定作人与雇佣合同中的雇佣人是否承担连带赔偿责任有所不同并非区分合同类别的标准仅是区分以后带来的法律效果的差异于区分本身无意义。
非典型承揽合同中承揽人所提供的仅是劳务的实施前述标准还需进一步推敲。
（）合同目的判断。
承揽合同在完成一定工作之后一般需要交付工作成果但工作成果并非有体物而是无形劳务之结果则不为一般意义的交付。
因而在判断是否为承揽合同时就不宜考虑是否具备有体物工作成果或物质形态体现的工作成果的交付。
（）取得报酬方式的判断。
定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬并不是说承揽合同一定要在工作成果完成后再支付报酬实务中也存在定作人预付部分或全部报酬的情况。
当然在雇佣合同中如果是长期用工雇主一般都会定期支付报酬。
然而在某些需要长时间完成工作成果的承揽合同中并不能排除定作人分期支付报酬的情况。
在短期用工中以是否定期支付报酬为判断标准显然也不可行。
（）所提供劳务是否具有独立性的判断。
按照控制理论判断被雇主雇请的人在引起他人人身或财产损害时的身份究竟是承揽人还是雇员其最根本的标准是控制标准如果雇主对引起损害发生的人享有控制权则引起他人损害发生的人在侵权法上的身份就是雇员反之则为承揽人。
在承揽人仅提供劳务的承揽合同中定作人在关注劳动成果的同时对劳务过程也很关注甚至指示整个劳务过程。
这又是否能够说明定作人是在“控制”承揽人呢？可以这样理解定作人因其本身具有检验、监督承揽人的义务又由于这种合同的特殊性如果不对劳务过程监督工作结果就很难保证。
换言之定作人关心的仍是工作结果对劳务过程的监督仅仅是保证工作成果顺利完成的手段而已也应认定为承揽合同。
（）由于不具有人身专属性承揽人可以将工作转予他人执行这也是认定承揽合同的一个标志无需赘言。
区分非典型承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题而非法律问题。
以本案为例甲为了保证美容院的正常开业在装修完成后与乙达成口头协议要求乙对美容院内外做清洁卫生。
按照一般逻辑甲对合同的需求是两天内完成美容院的内外清洁工作而对于乙采用何种劳动工具、工作方式并不关注即甲关注的是最终的劳动成果而不是劳务本身。
即便甲在现场指挥更多的也是对是否能如期顺利完成保洁工作的关注。
甲乙约定“劳务费为元”、“两天内完工”也说明甲追求的是一次性的工作成果而非持续性的劳务。
故此可以判定该合同为承揽合同。
（二）难以区分合同类别情况的处理在合同双方约定条款不全、中性尤其是在没有约定由谁向第三人承担损害赔偿责任等场合区分承揽合同与雇佣合同十分困难。
崔建远教授曾举出两个难于区分的案例：甲请乙每周为其擦拭门窗玻璃为其支付报酬若干元或甲请乙将其在A地的汽车辆驾驶到B 地为其支付报酬若干元。
他给出的解决方案是“在这种情况下由于承揽合同为有名合同《合同法》设置了较为齐备的规定而雇佣合同为无名合同我国现行法欠缺具体规定应将系争合同作为承揽合同来处理”。
有名合同规范针对该合同类别的特殊性对一些常见的约定条款或交易行为设定确定化的规范更有利于当事人合法权益的保护。
在无法对合同性质做出判断时依承揽合同这一有名合同相关规则来处理更能厘清当事人各自承担的权利义务明确责任承担者。
但在涉及第三人利益的场合下如此处理或许并不妥当。
在实际生活中雇主往往为了逃避对第三人承担的侵权责任似乎更乐于接受定作人的身份。
因此笔者认为在某些难以确定合同性质的场合如果不涉及第三人利益可以认可有名合同适用优先但在有向第三人承担侵权责任的情况下司法实践上宜依照有利于第三人权益实现的原则来认定合同性质。
在区分承揽人与雇员的标准上英美法有审判实例遵循了公共政策理论加以甄别。
此种理论认为在决定被雇主雇请的人究竟是不是承揽人时法官除了保护当事人享有的契约自由权以外还考虑契约对第三人的影响以寻求一种平衡即使双方签订的是承揽契约如果发生对第三人不利的情形法官可以将其转为雇佣契约让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任。
这种做法的目的是防止雇主逃避替代责任从而维护无辜第三人的权益我们的司法实践也应当考虑到这一点。
（三）《侵权责任法》第条中“劳务关系”的理解承揽、雇佣均属劳务合同合同目的的实现均有赖劳务的供给。
《侵权责任法》第条规定：“个人之间形成劳务关系提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。
”该条文中的“劳务”是否与承揽的劳务合同性质中的“劳务”同义呢？进一步地承揽合同能否适用这一条文？据有关立法资料显示这一条文的设置是基于有的地方、法院和专家提出现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系的较多提供劳务一方造成他人损害或自己受到伤害的由谁承担责任法律应予明确规定。
虽然《侵权责任法》没有沿用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）中“雇佣”的概念而是用“劳务”一词替代。
但第条中的“提供劳务一方”、“接受劳务一方”的含义与“雇主”、“雇员”实则一致所谓的“劳务关系”也狭义地限定在“雇佣关系”的范畴条文适用范围并不能扩大到承揽这一劳务供给合同上。
立法机关在有关的立法理由书中也确认了这一观点明确指出“本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷”。
承揽人的劳务或劳动独立于定作人不承担用人者责任。
二、定作人过失的责任承担问题关于定作人责任《人身损害赔偿司法解释》第条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。
”该条文确立了定作人对承揽人致人损害的过错赔偿责任。
类似的立法例较为鲜见可参考的有我国台湾地区“民法”第条的规定“承揽人因执行事项不法侵害他人之权利者定作人不负损害赔偿责任。
但定作人于定作或指示有过失者不在此限”。
《侵权责任法》没有规定定作人责任遇有此类案件仍应适用司法解释的上述规定加以处理。
（一）定作人责任的具体形态及责任承担定作人责任属于一般的过错责任具体包括定作过失、指示过失、选任过失三种形态。
定作过失系指定作人就定作的事项本身存在过失如违法擅自加工危险物品。
定作过失也应当包括定作人所提供的材料本身存在问题而致承揽人或第三人损害的情形。
指示过失系指定作事项本身并无不当但对承揽人发出的指令存在过失有致承揽人自身损害或第三人损害的危险。
因承揽合同之特征定作人对承揽人并没有支配性的指令关系但这只是说定作人无权干预承揽人自行选择完成工作的方法以及为完成工作而采取的措施定作人对定作行为本身还是要做出指令和安排的这时如果出现过失是需要承担责任的。
选任过失系指因所定作工作成果的特殊需求定作人需要选任符合有关资质要求的承揽人如果定作人忽略对承揽人资质的检视即认为存在过失。
有学者认为《人身损害赔偿司法解释》对定作人承担责任的事由和条件规定的过于严苛应作扩大解释认为定作人就承揽人的侵权行为对受害人承担责任应当包括：定作人就其过错行为对受害人承担的过失侵权责任定作人因为违反了不得转移的义务而对受害人承担的过失侵权责任定作人就其承揽人实施的高度危险行为、滋扰行为等对受害人承担的严格责任。
这一观点对定作人承担责任的范围做了扩展和延伸有一定的参照价值但也有待司法实践的检验。
应当说定作人责任本来就属于普通的过错责任对于《人身损害赔偿司法解释》规定以外的具体过错形态可以直接适用《侵权责任法》关于过错责任原则的规定《人身损害赔偿司法解释》的这一规定可以理解为一项“特别规定”有助于司法实践中规则的统一和明确。
定作人承担责任主要有以下两种情况：其一对于承揽人自身损害或第三人损害定作人定作、指示、选任上具有全部过错而承揽人的行为毫无过错时定作人应承担全部的赔偿责任是为定作人的直接责任、自己责任。
其二对于承揽人或第三人的损害承揽人自身有过错与此同时定作人也有定作、指示、选任上的过错应与承揽人承担连带责任。
换句话说如果定作人因过错被责令就其承揽人的侵权行为承担损害赔偿责任时所承担的是共同责任和连带责任但在实务中受害人往往选择更具赔偿能力的定作人来赔偿损失那么法院只能判令定作人向受害人承担全部赔偿责任即定作人承担替代责任。
至于追偿问题定作人只能向承揽人追偿承揽人自身过错的赔偿份额。
（二）定作人选任过失的认定对定作人是否存在选任过失的认定一般根据承揽人是否具备相应的从业资质、资格来判断而从业的资质、资格通常也是判断承揽人是否具备承揽事项工作能力的重要依凭。
选任承揽人之时查验对方的资质和资格的证明文件应当是定作人选任时所应承担的一项合理、谨慎的注意义务违反这一注意义务造成损害的自应承担赔偿责任。