用适其及准标明证的任责明证论

论证明责任的证明标准及其适用刘剑云证明责任的证明标准即是认定当事人是否完成证明责任的分配的判断准则。

也就是说，一方当事人所提供的证据是否能达到证明其主张的证明程度。

这在民事审判实践中是一个复杂的问题，因为不管是英美法系的国家所采用的盖然性占优势或大陆法系国家采用的高度盖然性，还是西方国家的“自由心证”或苏联的“内心确信”，它始终是属于人的认识活动的范畴，而人的认识活动是一个心理活动，受种种因素的影响和制约。

所以如何统一人们的认识，对一般的、原则性的东西形成共性的理念，是在审判实践中急需解决的问题。

一、我国民事案件的证明标准受历史发展的影响，重实体、轻程序的观念在我国根植已久，我国一直实行的是证明标准的一元化，也就是说，不管是民事案件还是刑事案件，其证明标准都是要求客观真实。

随着对民事诉讼是私法性质的诉讼，其基本任务在于解决民事纠纷，⑴及证据由当事人提供及市场经济要求民事纠纷的解决快捷等等的认识的深入，有的人提出了证明标准的二元论，即刑事案件适用客观真实的证明标准，而民事案件适用证据优势性的证明标准。

还有的人根据英美国家的做法，提出了证明标准的三元论，即刑事案件适用排除合理怀疑的证明标准，一般的民事案件适用证据优势性的证明标准，特殊的民事案件适用高度盖然性的证明标准。

从法理的角度来说，证明标准的适用与对公平与效率的价值取向有直接的关系，公平与效率之间是一对矛与盾的关系，过分追求公平，必然有损效率;而过分追求效率，必然有损公平。

如何使公平与效率达到和谐与统一是一个令人头痛的问题。

从案件结果的严重程度、案件的性质、当事人的参与度、双方当事人的力量对比等等情况考虑，一般来说，对具有强烈的公权力参与的案件，证明标准的要求是比较高的，它应具有确定性，排他性。

法官是用必然勾画着事实轨迹，追求着最近似的公平。

而对于没有公权力参与的性质的案件，其证明标准的要求相对而言是没有那么高的，它只须具备因盖然性而产生的可靠性就行了，法官是用最大的可能描绘着事实的轮廓，追求着最大效率。

从证据制度的发展上看，其经历了神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证证据制度的过程。

而法定证据制度和自由心证证据制度依据的都是证据裁判主义，两者其实各有所长。

日本学者三月章认为实行自由心证证据制度还是法定证据制度的关键在于对法官是否信任，即“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义则将何为经验法则的判断委任于法官。

可见其基础是对法官的信任。

反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。

可见，其出发点是对法官的不信任。

”⑵从这一点上说，实行那一种证据制度是与该国的法官的素质、国民的法律素质、法律实施的状况大有关系。

其实，不管实行那一种证据制度，法官的自由裁量权都存在，只不过大小有别。

因为不管是心证还是确信的形成，都需要承办的法官按经验法则和伦理法则，用逻辑法则来推导，都是承办的法官个人意旨的作用。

我国目前程序立法还有不公平之处，不能完全体现私法的性质，如证据收集规则中的法官取证表现了较为浓厚的追求实体公平的色彩。

而法官、律师、当事人的法律水平是参差不齐的，传统的轻程序重实体的观念深入人心，对证据的收集和采信的方式的合法性的忽视还是比较严重的。

比如非法的录音摄像材料，根据证据的排除规则是不能当证据使用的，这就是说法官对该证据是看都不用看的，然而在审判实践中，法官往往把该材料作为了参考，认为这材料虽来源不合法但反映了案件的真实情况，从而在某种程度上影响了法官的认证。

造成证据的排除规则如同虚设，律师、当事人违法取证乐此不彼。

程序公平是实体公平的保障，程序公平是可以达到的，而实体公平是我们追求的目标。

有时实现程序公平会有损实体公平，但因为程序公平是看得见的公平，是固定的，我们应首先维护。

这就是所说没有规矩不成方圆的道理。

从国外的立法上看，一般来说，有较为完整的证据规则的国家往往采用的是优势证据的标准，而没有较为完整的证据规则的国家往往采用的是高度盖然性的标准。

我国实行的是以实体公正为核心兼顾程序公正并体现当事人主体性原则兼顾有限的职权主义的辩论式审判方式。

且最高人民法院的司法解释对证据的评价及采信有几条原则性的规定，目前又在制定证据规则。

可现在我国立法和有关司法解释所设置的证明标准是一种高度的盖然性，这一标准在形式与内容上是一种客观性与主观性的统一。

⑶这些表明我国正沿着证明标准的二元论的方向发展，正走出刑事案件认定不了的事实，民事案件一样不能认定的误区。

同时，由于实行的是刑民两个不同的证明标准，民事的证明标准要低于刑事，所以在生效的法律文书方面，就是说民事案件的既判力不及于刑事案件，刑事案件在认定案件事实时不能以民事案件认定的案件事实为依据的，否则将降低刑事案件的证明标准。

反言之，刑事案件的既判力及于民事案件，民事案件在认定案件事实时应以刑事案件认定的案件事实为依据。

然而根据我国的现状和发展趋势，我们不得不考虑一些案件应适用优势性证据的证明标准。

因为案件本身是客观事实，人们所面对的案情，都不过是警察、检察官、法官乃至律师依照法律程序竭力恢复的案件真实情况而已。

⑷在实行较高的证明标准的情况下，有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准，加上民事案件的私法的性质，缺少刑事案件中很多能使用的手段等等，并且在现代诉讼制度中，及时裁判和终结性原则被视为评价程序正义与否的重要价值尺度。

恰如日本学者谷口安平先生所言，“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判。

因此，迅速地审判一直被当做诉讼制度的理想。

这里所说的迅速审判首先意味着迅速及时的判决”。

⑸因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用优势证据的证明标准是必要的，以便法官认定案件事实的把握性不很大的情况下，不是简单的以未完成证明责任的分配一判了之，而是给法官更多的任务，让他们认真的分析双方的证据，比较双方所提供的证据的证明力，判证明力占优的一方胜。

同时减轻这些案件的当事人的举证压力，以确定权利的稳定状态，保护受害人的利益，提高效率，加速经济的流转。

当然这些案件的范围只应是一些特殊的案件，这在证明标准的适用的问题中我们将具体的分析。

如何区分和把握高度盖然性和优势证据这两种证明标准呢?美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔•贝勒斯(Michael Dayles)从当事人负有说服责任的角度来认识证据标准的等级制度，他认为：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、勿庸置疑。

从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50%，其它标准的要求更高。

然而，有些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75%以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85%以上的真实性。

这给确凿可信标准留下的余地很小。

”⑹高度盖然性和优势证据这两种证明标准本质上并没有区别，只是证明程度上有差异，高度盖然性属于勿庸置疑，优势证据属于较为可靠。

高标准是容易掌握的，而低标准操作起来则有较大的难度。

这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。

优势证据是比较容易认识的，只是让法官们换一个思维角度看问题，对双方所提供的证据进行分析、比较，找出双方所提供的证据的证明力上的差异，从而根据确定一方当事人的证据优势，来确定案件事实就行了。

而高度的盖然性与优势证据的标准的区分则比较困难，两者的界线是不易划分的。

目前对高度的盖然性与优势证据的标准的区分还是从对证据所能证明的事实的程度来把握的，而对程度的认识是一个百分比的概念。

对这个百分比众说不一，可实际上还是看盖然性的大小，这又回到了经验和逻辑法则上。

中国古时有一句成语叫三人成虎，说的是有一个人在家里，从街上跑来一个人对他说，有一个老虎到街上了，他不信。

又有一个人从街上跑来对他说，有一个老虎到街上了，他半信半疑。

又有一个人从街上跑来对他说，有一个老虎到街上了，他相信了。

可实际上街上并没有老虎来。

从这个故事虽然告诉我们不能轻信人言，但我们可以据此分析一下高度的盖然性与优势证据的问题。

从经验法则来说，街上来了一只老虎的可能性是很小的，但并不是没有可能，所以当有一个人证实的时候，在家里的这个人从逻辑法则的分析上对这个人的证实认可程度远远比不上日常的经验，最多只能达到百分之三十。

可当第二个人又跟他这样说的时候，他的认可程度得到了加强，加上街上来一只老虎的可能性，就超过街上不可能来一只老虎的日常经验，这时他的认可程度可以达到百分之六十或百分之七十，这就是优势证据的标准产生。

当第三个人跟他这样说的时候，他的认可程度可以达到百分之九十，这就是高度的盖然性的产生。

当然，之所以不能达到百分之百，是因为还有疑点，如街上来一只老虎的可能性不大，证人串通的可能性等等。

只是这疑点被限制在合理的范围内，即百分之十。

从上面的分析中，我们可以看出，优势证据的认定在百分之五十至百分之七十之间，高度的盖然性的认定在百分之七十至百分之九十之间。

然而这只是划分而已，在审判实践中，对证据所能认定的事实的追求与人对目标的追求一样，是从高往低排列的，这就是法官追求公平的表现。

二、证明标准的适用前面我们已经论述了民事案件的两个证明标准，既然存在两个证明标准，就存在两个证明标准的适用范围的问题。

从理论上说，在法官追求公平的情况下，存在能适用高度的盖然性的证明标准就不存在适用优势证据的证明标准，就是说高度的盖然性的证明标准的适用范围是含盖了优势证据的证明标准。

所以除了特殊的案件外，都应适用高度的盖然性的证明标准。

可不管适用那一种证明标准，其适用的过程都是依据经验和伦理法则，用逻辑法则进行分析和推理，以形成合乎发生、发展的规律的事实。

在适用高度的盖然性的证明标准时，其适用过程是有别于适用优势证据的过程的。

最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。

另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。

”上述各条文中的“足以”正表达了有关证据材料在法官内心确信上所形成的某种高度盖然性的证明标准。

⑺这些表明，进行证明责任的分配后，一方当事人的证明活动是以是否完成证明责任的分配为标准的，而衡量当事人是否完成证明责任的分配的标准就是当事人的证明活动是否能达到法官内心确信上所形成的某种高度盖然性的证明标准。

如不能达到，另一方当事人根本不用举证，受证明责任分配的一方当事人将直接面临着败诉的危险。

从这个方面来说，当事人双方的对抗性不是很强烈的，至少一方当事人处于消极和被动的状态。

法官在适用高度的盖然性的证明标准的案件中，重点是对负有提出证据的一方的证据质证和认证。