国际私法考试知识点整理

一、总论

1.调整对象（什么是涉外民事关系+司法解释第一条？）

2.国际私法渊源（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织）

3.国际私法发展历史（系统图；有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯，说出来一个人的名字知道他有哪些学说，重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么，以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治，从法律的本质到对法律关系的分析）

4.中国的国际私法历史（有名的话语）

5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁？

6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系，各自的亮点

7.国际法主体（自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住（住所、国籍、经常居所地的规定））、国家法人（国家主权及豁免是哪些层次的豁免，三个基本的豁免）

二、冲突法

1.冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型，给你一条冲突规范，很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里？

2.冲突规范的一般制度：反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留，以及先决问题的概念。

（一）、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象

?《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款：

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”

（二）．试述国际私法的渊源。（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织）

一．国内立法

1.各国国际私法的主要模式

（一）分散立法式

（二）专章专篇式

（三）单行立法式

2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势

1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。

2. 国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。

3. 弹性连结因素在立法中被广泛运用。

4. 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。

二．司法判例

判例是指法院对具体案件的裁判具有法律束力，成为以后审理同类案件的依据。

一.英美法系与大陆法系对司法判例的态度

第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法

二、我国对司法判例的立场与态度

承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。

在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：

第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司审判中出现的具体问题所作出的解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。

第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。

第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司

法审判有一定的指导作用。

三．国际条约

1889年，由乌拉圭、阿根廷两国发起，第一次通过了关于国际民法、国际商法和国际诉讼法等9个条约。

从事国际私法统一工作的国际组织

联合国国际贸易法委员会、海牙国际私法会议、国际统一私法协会

除上述几个政府间国际组织外，一些民间国际组织对于私法的国际统一也作出了重大贡献，如国际商会、国际法协会等，对于国际商事习惯法的统一与编纂可谓成绩斐然。著名的《1990年国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《约克—安特卫普规则》、《海牙规则》等，都是这些民间国际组织的杰作。

四．国际惯例

一．定义

国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践，逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域，一是冲突法领域;二是实体法领域。

1.冲突法领域

在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法，如“不动产依不动产所在地法”，合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯做法。

2.实体法领域。

在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如1932年的《华沙一牛津规则》、2010年的《国际贸易术语解释。

二、国际惯例适用的应注意的问题

1. 国际条约优先原则

2. 国际惯例补缺原则

3. 公共秩序保留原则

五．学说或法理

尽管学说或一般法理不是国际私法的渊源，但权威学者的学说在国际私法的发展中所起的作用不容忽视。

1939年《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。

（三）国际私法发展历史

自然人

国籍是指一个人作为特定国家的的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

《民通意见》第182条：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或以其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”

自然人的住所制度

1、住所的概念：长住意图与久住事实

（1）、住所与居所的区别

（2）、住所与惯常居所的区别

2、住所的分类

（1）、原始住所

（2）、选择住所

（3）、法定住所

2011年《涉外民事关系法律适用法》第二章民事主体

? 第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

? 第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

? 第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

关于归化方面的规定：

实质要件：外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其它正当理由。关于住所冲突的规定：

1. 自然人的住所

《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不

一致的，经常居住地视为住所。

《民诉意见》第5条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的除外。

2. 自然人住所冲突的解决

《民诉意见》第183条：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为依据；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

法人

一、法人的国籍

1、成员国籍主义

2、设立地主义（登记地主义）

3、住所地主义

4、准据法主义

5、实际控制主义

《公司法》第192条：“本法所称外国公司是把依照外国法律在中国境内外设立的公司。”《民通意见》第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法的确定。”

法人的住所

（一）确定法人住所的理论

1、管理中心所在地说

2、营业中心所在地说

3、法人住所依其章程规定说

（二）我国法律中的法律住所制度：

《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。

《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构

所在地为住所

2011年《涉外民事关系法律适用法》关于法人营业所的相关规定

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

国家

1、国家豁免是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖和执行措施的权利。

国家及其财产豁免包括司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面的内容这三项豁免有内在的联系，其中司法管辖豁免在国家及其财产豁免中处于核心地位，是另外两项豁免的前提

2、国家豁免的依据是国家主权原则

3、绝对豁免论与限制豁免论

Eg:《法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，（范围）适用经常居所地（连结点）

法律（系属）”。

范围:又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的"范围"可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

系属:是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。例如，在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”是范围，“适用侵权行为地法律”是系属。

准据法：是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。（准据法是根据冲突规范，最后确认的某个国家法；冲突法是在发生适用法律冲突时怎样确认适用规则的规范）

先决问题：它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这首先解决的另一问题称为“先决问题”

识别：是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。

?一方面，对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。?另一方面，是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释

法律规避（李浩培）：“当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律。

涉外民事关系的当事人以利已之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

反致：对于某一种法律关系，依法院国冲突规则的规定，去援用某一外国法作准据法时，认为应该包括该外国的冲突法，依该外国冲突法的规定，却应该适用法院国的法律作准据法，结果法院根据国家的法律判决案件，这种情况叫作反致。

外国法的查明：是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国法时，为确定该外国法的存在和具体内容而进行的各项活动

公共秩序保留:是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。