2016年【司法考试】民法学第一节第十二章

2016年【司法考试】民法学第一节第十二章
第四讲债的担保之保证
三、共同保证（★★★）
同一笔债，只有一个保证人担保的，为单独保证；由两个以上保证人共同担保的，为共同保证。

在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。

共同保证：
①按份共同保证（《担保法》第 12 条；《担保法解释》第 21 条）
②连带共同保证（《担保法》第 12 条；《担保法解释》第 19、20 条）
1. 按份共同保证
（1）按份共同保证的成立。

须保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额，即与债权人就各自保证的份额有约定。

注意：是份额，而不仅仅是数额。

（2）按份共同保证的效力。

①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。

②保证人之间无内部关系。

③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担。

2. 连带共同保证
（1）连带共同保证的成立有两种方式：
①明确约定各保证人彼此承担连带责任。

②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。

（2）连带共同保证的效力。

①债务人不履行到期债务时，各保证人应对债权人承担连带责任。

②保证人的追偿权具有顺序性：（a）连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；（b）向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。

没有约定的，平均分担（《担保法解释》第 20 条第二款）。

【例 2】甲向乙借款 100 万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。

甲到期不能还款，丙经乙请求承担了 100 万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得 40万元，其余部分甲无力清偿。

①丙、丁、戊均未约定保证方式，因而其保证方式均为连带责任保证，所有的保证人均无先诉抗辩权。

②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额，丙、丁、戊为连带共同保证人，
相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。

③丙承担保证责任以后，只能先向债务人甲行使追偿权。

④丙向甲行使追偿权以后，对于甲不能清偿的部分，按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。

本例中，由于丙、丁、戊没有约定内部比例，推定其内部份额均等，则丙可以向丁追偿 20 万元，向戊追偿 20
万元。

连带责任保证 VS 连带共同保证
（1）“连带责任保证”指的是保证方式，指保证人无先诉抗辩权。

强调的是债务人与保证人之间的关系。

（2）“连带共同保证”指的是共同保证，指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。

与先诉抗辩权无直接关联。

强调的是共同保证人之间的关系。

【例 3】甲欠乙 100 万元。

丙提供保证，未约定保证份额，但明确约定为一般保证。

丁也提供保证，未约定保证分额，亦未约定保证方式。

现甲不履行到期债务。

①丙、丁构成连带共同保证，彼此对甲对乙的100 万元债务承担连带保证责任。

甲不对乙履行到期债务时，乙有权请求丙承担 100 万元的保证责任，乙也
有权请求丁承担 100 万元的保证责任。

②但丙、丁的保证方式不同，一个是一般保证，一个是连带责任保证。

丙、丁对 100 万元债务承担连带责任保证时，一个享有先诉抗辩权，一个不享有先诉抗辩权。

③丙的保证方式为一般保证。

在对甲强制执行完毕无效果之前，若乙请求丙承担 100 万元的保证责任，丙可对乙行使先诉抗辩权。

④丁的保证方式为连带责任保证。

在对甲强制执行完毕无效果之前，若乙请求丁承担 100万元的保证责任，丁无先诉抗辩权。

四、保证期间（★★★）
不同于一般的债务，保证人对债权人的保证债务受三重时间上的限制：①保证期间；②保证债务诉讼时效期间；③主债务诉讼时效期间。

换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：①第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。

保证责任因保证期间经过而消灭。

②第二次：保证人对债权人之保证债务的诉讼时效期间经过。

保证人获得自己的抗辩权。

③第三次：主债务的诉讼时效期间经过。

此时，保证人有权援用债务人的抗辩权（这一援用来源于保证债务在内容和范围上的从属性）。

1．保证期间的作用与效力（《担保法》第 25、26 条）
（1）作用。

督促债权人依法定方式积极行使债权。

①一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和/或保证人）起诉或申请仲裁。

②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。

（2）效力。

在保证期间内，若债权人未依法定方式主张权利，保证期间经过，保证责任消灭。

2．保证期间的确定
（1）有约定的按约定（可约定为 3 个月，亦可约定为 5 年。

随意！）。

须注意：下列两种约定不发生效力，依法确定保证期间的长度（《担保法解释》第
32 条）：
①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。

（2）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为 6 个月。

6 个月的起算点是：
①自主债务履行期届满之日起计算（《担保法》第 25、26 条）；
②没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起计算（《担保法解释》第 33 条）；
③债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算（《担保法解释》第 44 条）。

【例 1】甲欠乙 100 万元，债务履行期为 2009 年 3 月 1 日。

丙提供保证，约定在甲不能履行债务时，丙承担保证责任，但未约定保证期间。

①丙的保证方式为一般保证。

②保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月，即从 2009 年 3 月 2 日（开始的当天不算入！）到 2009 年 9 月 1 日。

③乙须在 9 月1 日之前起诉或者申请仲裁。

④若乙在 9 月 1 日之前一直没有起诉或者申请仲裁，保证期间经过，丙的保证责任消灭。

【例 2】甲欠乙 100 万元，债务履行期为 2009 年 3 月 1 日。

丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。

①丙的保证方式为连带责任保证。

②保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月，即从 2009 年3 月 2 日到 2009 年 9 月 1 日。

③乙须在 9 月 1 日之前要求丙承担保证责任（诉讼或者诉讼之外的请求均可）。

④若乙在 9 月 1 日之前一直没有请求丙承担保证责任，保证期间经过，丙的保证责任消灭。

【真题】甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100
万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。

丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。

后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延
3个月，丙公司对此不知情。

乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15
日要求丙公司承
担保证责任。

关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（14年·卷三·10题）1
A．丙公司保证担保的主债权为300万元
B．丙公司保证担保的主债权为500万元
C．丙公司保证担保的主债权为600万元
D．因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任
3．保证期间的性质（《担保法解释》第 31 条）
①保证期间为除斥期间。

②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。

（《担保法解释》第 31 条废止了《担保法》第 25条第二句后半段的规定。

是故，在“相关法条”部分，笔者用横线将其涂抹！）。

【真题】依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？（05 年·卷三·57 题）2
A．诉讼时效期间 B．除斥期间 C．可变期间 D．不可变期间
答案1:A；2:BD。