朱庆育民法总论笔记

第一章民法基础第一节民法的概念一、民法的起源自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法是人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。

有学者主张，翻译为市民法，以此传达市民社会与政治国家分野的观念，同时表达对于私权神圣的尊崇。

但可能会将原意中的身份立法含义带入啊，这是不应该的。

二、调整对象的学说苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律，两个一定理论。

佟柔认为是调整社会主义商品关系。

三、公法与私法利益说隶属说主体说利益说：乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益，但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。

而一些亲属法则关乎伦理，与公共利益密切相关。

另外以利益为判断标准，可能会导致一切法律皆公法。

比如说德国纳粹的法律理论宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具，因此私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。

隶属说：认为公法法法律关系中，主体地位具有隶属性，但是它有不足，因为像一些看似平等的，其实它是公法，比如说国际法，像一些看似部平等的，它却是私法，比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系，它并不平等，但却属于私法主体。

旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人，那就会形成公法关系。

新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说，当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则即为私法关系。

随着时代的进步，提出了第三法域的主张，即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域，其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。

卡尔森则主张公法私法一元论，也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同，但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。

因此公法和私法具有一元性。

*民商合一还是民商分立？作者认为民商合一虽然是立法趋势，但并不一定适用于本土，因为我国的市场准入条件是很苛刻的，所以不应该说商人地位已经不再特殊，把理想当做现实，民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观，从而提高民法人的注意义务的结果。

一方面成为商人，需要克服层层的法律与行政障碍，另一方面又以商人的行为标准加入民法人，这样的民商合一并不可行，同时也会影响具体规范的设置，比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息，另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的，那就不支付利息。

前者其实是一个商事规则，后者则是一个民事规则，其实是将民法规则变成了一种特别法。

第二节民法总则编*总则公因式的提取法律规范虽然事关生活关系，但并非意在描述生活关系，而是为生活和关系提供特定的规范评价，它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分，那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。

如果采用法律效果标准，那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。

分则则规定各项具体的构成事实的结果。

德国民法典的总则编，则采用了双重标准。

朱庆育主张将人法抽出自成一编，同时可以解决人格权法位置问题。

第三节民法的法源习惯法：罗马法认为，习惯之所以能成为法，必须要具备三项要件：（1）建立长期稳定的习惯，（2）普遍的确信（3）第三观念上以其为具有法律约束力的规范。

因为制定法，其实只是立法者对于民众交往习惯的概括，是制定者被发现而并非被创造的，因此民法制定法与习惯法的区别仅仅在于是否由立法机关通过文字的方式来明确表述。

制定法之所以在法律适用的时候，先于习惯法得到考虑，仅仅是因为制定法有更高的确定性，符合法律安定性的要求。

若对于法律的安定性没有妨碍，习惯法也可能会有得到优先试用。

法律行为：德国通说认为法律行为并非法律规范，因为契约只约束双方当事人，不具有一般性与抽象性特点，仅在个案中有效，不具有反复适用的性质，第二章民法规范理论规范的存在方式是效力，以应为的命题来表达。

实质差别论：德沃金，规则与原则之间具有逻辑上的差别。

首先规则遵循全有或全无的适用模式，原则仅仅只是法律论证的方向，并不提供确切的裁判结论；其次原则具有重要性判断或者分量衡量的面向。

两项相互冲突的原则并存时，如何选择适用一个按重要性而定规则则是不同的。

在面对个案时规则不能重要为由主张优先适用，考虑的不是重不重要，是适用不适用的问题，出现两项相互冲突的规则是必然有一项没有效力，因此法律规范或者是规则，或者是原则。

关键区分在于原则是一种优化命令，无论在事实层面还是在法律层面不同情形下，原则的实现程度皆有不同，规则或者适用或者不适用具有确切性，而不是如原则般或多或少的实现，程序差别论：拉兹，原则主要是程度的大小有所差别，原则的规范主体、适用条规范行为比规则宽泛。

第五节民法规范的分类一、任意规范与强制规范二、强行规范、许可规范和授权规范三、行为规范与裁判规范授权规范的功能在于授予特定之人以法律权利并据以创造或适用法律规范。

它对公法意义重大，它可能但不必然兼具强行规范性质，作者认为对于私法，区分三种规范的意义更在于其反面。

三种规范当各自以否定的形式出现时均属禁止规范，分别对应不应、不许、不能。

凯尔森的个别规范理论，他认为个别规范包括公法的司法裁判、行政行为与私法的法律行为，他主张要严格区分规则和规范的含义，纯粹法学之所以比一般的法律实证主义更为纯粹是因为它具有双重的纯粹性。

一方面拒绝社会学心理学的非规范性研究方法，另一方面仅仅以法律科学的对象为研究内容，排除其他一切诸如事实道德价值的外在因素。

法律科学的对象即法律规范。

卡尔森认为司法裁判与行政行为，实际上在创制个别规。

他认为法律行为具有作为规范的品，。

因而在某种意义上法律行为皆为裁判规范，当事人一旦发生纠纷，法官须据此作出裁判卡。

他将私人能够创制法律规范归功于私法自治，因此认为法律行为具有创制规范的功能只不过该规范创制必须在法律制度框架之内。

第六节个别规范与法律行为第二编法律行为第三章法律行为的本质一、法律行为的功能第一，在形式上法律行为概念是抽象的，这使得民法典各编能够提取一般性的公因式，从而促成总则编的出现，第二，在实质上法律行为概念是抽象的，这使得民法各种自治行为在体系上得到整合，从而实现私法自治理念的技术化。

私法自治是指个人依其意志自主形成法律关系的原则，而法律行为之要旨正在于根据行为人意志发生相应法律效果，故它是实现司法自治的工具。

首先对法律行为概念作出深入论述的是萨维尼及其后继者普赫塔。

萨维尼对于法律行为的概念，使得行为人意志与法律效果之间的内在联系得以建立。

在其后继者的发扬下，法律行为是根据行为人意志而发生法律效果的行为，这一观念成为德国法学的共识。

二，法律行为及其相邻概念作者将法律行为一般性的定义为：当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。

法律行为与情谊行为。

情谊行为虽常以契约的形式出现，但并不具有法律拘束力，德国通说认为，因为他缺乏可以探知的受法律拘束的意思。

情谊行为涉及三个问题。

第一，如何判断；第二，在什么情况下它会发生与法律关系的混合，可能引发法律义务；第三，情谊关系的责任如何承担？对于第一点。

应该以行为人是否存在受法律拘束之意思加以判断，通过解释得以确定。

采客观方法，但尽可能探知行为人内心真意；主要依据有有偿或无偿，有偿行为原则上可以肯定存在受到法律拘束之意思，若是无偿则可能是情谊关系，当然无偿亦可能形成法律关系；进一步考虑的因素是是否产生值得信赖的法益风险；某件事的法律或经济重要性及关键影响；某些领域法律制度可能涉及自由决定的保障问题。

混合关系主要有两种情形，第一，无初始给附义务之契约。

当事人负有特定的保护与注意义务。

第二，附单方对待给付义务的契约。

对于责任承担，如果没有产生契约义务，则可能基于侵权行为法的规定发生损害赔偿。

法律行为与事实行为。

都可以产生法律效果，它的区别在于法律效果如何产生。

法律行为的效果根据行为人的意思，表示发生事实行为的法律效果，与行为人意志无关，直接根据法律规定产生。

因此行为人不必将其一直表现在外，即便表现于外亦不影响行为的法律效果。

事实行为的法律效果，不会因为行为人没有法没有行为能力而受影响也不存在无效可撤销的问题，行为一旦实施，无论行为人意志如何，法律为其设定的效果便随之发生。

有学者认为可以将侵权行为归入事实行为。

作者并不认同，因为几乎所有的不法行为均以行为人的过错为前提，而过错能力的判断在很大程度上也是因为能力为基础。

对于物权法的违法建造是否属于事实行为之问题，作者认为自然层面的建造在违反公法管制时，可对应两项规范行为，既属于公法上的违法行为，因而应该受到行政处罚，又是司法上的合法事实行为，因而取得建筑所有权。

因此对于物权法第30条，不应该理解为封闭列举而作反对解释。

法律行为与准法律行为，准法律行为包括，第一，意思通知或称意思表达（行为人将含有特定目的之意思向相对人表达）；第二，事实通知或观念通知、观念表达，行为人把负有某种法定效果的事实通知对方。

意思通知虽含有特定目的，但法律效果并非来自于行为人的目的意思，原因在于，通知的目的不指向规范层面的法律效果，缺乏意思表示中的法效意思，性质上属于自然目的意思。

（例如催告）。

准法律行为是无法效意思的表示行为，与法律行为都是表示行为，却与之不同，因为它的法律效果，不取决于行为人的意思，而由法律直接规定。

准法律行为类推适用法律行为的规范。

第八节中国法上的民事法律行为民法通则54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”民法总则133条：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

“民事法律行为这一定义区分法域和界定和合法性的功能。

依民通，则民事行为包括了民事法律行为（合法）、不法行为等。

合法性矛盾：法律行为既然具有合法性特征，无效法律行为概念与之矛盾。

作者认为，定义有立法定义和本质定义。

学术上称法律行为是根据意思表示内容发生相应法律效果的合法行为，这是本质定义，此时所谓法律行为是法律行为的抽象共相，这一命题与无效法律行为是法律行为之命题，并不抵触。

因为无效法律行为指称的是具体法律行为，可见所谓的合法性矛盾，其实是立法者物用学术定义的方法进行立法定义所导致的。

法律行为与私法自治：法律行为的概念核心本就不是合法性，而是行为人意志与法律效果的内在关联性。

行政行为与法律行为的区别：第一，行政行为不适用私法自治，而是用行政依法行政原则，法律行为则是实现私法自治的工具；第二，法律行为的核心在于自决，行政行为则在内容上的合法性；第三，对于行政行为而言，需要考察该行为是否符合法定要件，以及行为是否以法律的指示而实施，当中不存在公职人员的创造性意志形成空间，相反意志因素对于法律行为至关重要；第四，行政行为中虽然存在意志因素，并表现为行政裁量，但必须受制于义务思想，即公职人员进行裁量是必须以实现公共利益为导向，否则即存在裁量瑕疵或裁量权滥用，第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有直接的强制执行力，法律行为则必须通过法院的判决取得强制执行力，第六，依法行政原则的要求是行政性的内容原则上为法律所确定，法律行为尤其是债权契约则奉行内容形成自由原则。