第七章 阻却犯罪的事由概述
违法阻却事由与犯罪构成体系
违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。
本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。
我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。
违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。
这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。
这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。
犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。
它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。
只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。
本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。
我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。
通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。
二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。
这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。
违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。
这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。
例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。
违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。
2016司考刑法讲义：违法阻却事由
2016司考刑法讲义：违法阻却事由。
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一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。
（1）不法：客观违法。
对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。
通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。
如，重婚罪、行赂、受贿罪。
（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。
②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。
”甲害怕，下水将小孩救上来。
乙构成正当防卫。
甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。
③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。
B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。
如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。
（3）现实性：排除假想防卫。
假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。
2.不法侵害正在进行。
结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。
只要结束不允许正当防卫。
特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。
防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。
如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。
后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。
因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。
责任阻却事由
谢
谢 您 的 观 看
3
违法性认识的可能性
3.1 概念
违法性认识的可能性，是指行为人在实 施构成要件行为时，能够认识到自己的行 为是违法的。
3.2 地位
1 观点一 违法性认识是故意成立的要素。
2 观点二 违法性认识及其可能性是责任的要素。
故意犯罪的成立不要求行为人现实地 认识到形式的违法性，违法性认识的可能 性是责任要素，但不是故意的内容。
2.4.2 注意事项
01
02
03
04
审查精神病的 种类以及程度 轻重
在精神病人的 左邻右舍调查 其言行与精神 状况，看其能 否有意识地选 择和控制自己 的行为。
进一步判断精 神病人所实施 的行为与其精 神病之间有无 直接联系
行为人虽患有 某精神病，但 需审查该精神 病对其辨认与 控制能力有无 影响。
期待可能性虽然是独立于故意过失之外的责任要素，但其只是在比较特 殊的案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪成立，将其作为一般性的违法阻 却事由会导致法的不安定性。
4.3 期待可能性的判断标准
1
2
3
行为人标准说 平均人标准说 国家标准说
主张以行 为时具体情况 下的行为人的 能力为标准 ， 判断能否采取 合法行为。
3.3 违法性认识可能性的判断
行为人不可能认识到行为的违法性时， 或者说不可避免地产生违法性的错误时， 属于责任阻却事由。违法性认识可能性的 判断与缺乏违法性的认识“是否不可回避” 是本质相同的问题。
1.认定存在违法性错误的回避可能性， 需具备：
（1）行为人具有认识违法性的主观能力； （2）行为人具有对其行为的法的性质进 行考察的具体契机； （3）可以期待行为人利用向其提供的认 识违法性的可能性。
刑法之违法阻却事由
理解要点
（1）“不法”是指客观违法，不要求不法侵害人具有责 任
首先，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般
违法行为；其次，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能
是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减
轻或者避免危害结果的违法行为；最后，对未达到法定年
龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫
正当防卫
案情：2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇 政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当 时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用 水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无 效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故 意杀人”对邓玉娇采取强制措施。
首先，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）和事后 加害（事后防卫）；其次防卫不适时如果成立犯罪，可能 成立故意犯罪或者过失犯罪，
案例：甲与乙发生争吵，丙过来劝说，甲转而辱骂丙并将 丙踢倒，并掏出身上的水果刀欲刺丙，丙起身逃跑，甲随 后追赶，丁见状，随手拿起石头朝甲仍，致使甲昏迷，丙 顺手拿起石头转身回来朝甲的头上猛砸数下，致甲死亡。
（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害 于不法侵害人的行为，该情形原则上不成立正当防卫，如 《水浒传》“鲁提辖拳打镇关西”这一情节，鲁达为替民 女出气，有意激怒屠夫郑某，致郑某主动攻击鲁达，鲁达 趁机实施加害行为，属于典型的防卫挑唆
（2）相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗 殴，求饶或逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体 伤害或者死亡的，可能成立正方防卫。
，但应但尽量限制在必要的场合。
（2）“侵害”
首先，不法侵害包括故意的和过失的不法侵害，也
7违法阻却事由与犯罪构成体系---张明楷
违法阻却事由与犯罪构成体系 张明楷 摘 要 违法与责任是犯罪的两大支柱,认定犯罪应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由,属于是否具有违法性的判断,因此,应当在违法构成要件之后,接着讨论违法阻却事由。
在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法,不利于对违法性的判断,也不利于保障行为人的自由。
关键词 违法阻却事由 犯罪构成体系 关系 作者张明楷,清华大学法学院教授。
一我国传统的四要件犯罪构成体系,是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的,而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。
如所周知,在德国、日本等大陆法系国家,不管是采取两阶层体系(不法与责任),还是采取三阶层体系(构成要件符合性、违法性与有责性),①抑或采取四阶层体系(构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由),其支柱都是违法与责任,实质上是相同的。
换言之,是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系,是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。
将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱,②并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。
“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。
”③违法所讨论的是,行为是否被刑法所禁止,从实质上说,行为是否造成了法益侵害及其危险;责任所讨论的问题是,能否将某种违法事实归责于行为人,能将何种范围的违法事实归责于行为人。
只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后,才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。
所以,必须先判断违法,后判断责任。
二在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前,有必要先简要说明责任要素(或责任构成要—13—①②③[日]平野龙一:《刑法总论I 》,有斐阁1972年版,第87页。
关于必须区分违法与责任,以及应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由,参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期,第41页及以下。
在三阶层体系中,“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法性的判断。
刑法学--违法性阻却事由
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另 一个较小的合法利益提条件
就是紧急状态的现实性，即某种合法权益在客观上遇到了正 在发生的危险，使其处于现实的危险状态中的一种事实状态。
2、张三与李四素有仇，于是张三搞了把枪要杀李四。一日晚间 张三窜到李四的院外，张三见一人的背影确认是李四，于是举枪 射击，而恰逢李四刚好劫持了一名过路的女青年，正要对其实施 强奸。结果张三将李四打死，同时也阻止了其正在实施的强奸犯 罪行为。这种情况是否属于正当防卫行为？
第一编 刑法总论
目犯录罪论之阻却犯罪性事由
第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害 性与刑事违法性。
第一编 刑法总论 目录犯罪论之阻却犯罪性事由
二、阻却犯罪性事由的特征
（一）正当性 （二）私利救济性 （三）功利性 （四）损害性
第一编 刑法总论 目犯录罪论之阻却犯罪性事由
第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害 人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应 当按照事实认识错误的处理原则来解决。
第一编 刑法总论 目犯录罪论之阻却犯罪性事由
（二）时间条件
正当防卫： 时间条件是不法侵害正在进行尚未结束。 1．不法侵害正在进行。 2．不法侵害尚未结束。
防卫不适时： 不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的
二、正当防卫的条件
（一）前提条件
正当防卫的前提条件是必须要有现实的不法侵害的发生和存在。
正当行为(违法阻却事由)
构成要件的修正（正当行为）一、概述（一）概念：排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等（二）排除犯罪事由的要件超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。
执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。
（三）研究意义：研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。
1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。
有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。
2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。
例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。
医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。
3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。
例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。
二、正当防卫（一）概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
违法性与违法阻却事由
违法性与违法阻却事由违法性一、违法性的概念行为违反法律。
二、违法性的本质（一）形式违法性、实质违法性（二）主观违法性、客观违法性（三）行为无价值、结果无价值三、违法的要素（一）客观的违法要素侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。
（二）主观的违法要素故意、过失、责任能力1、目的犯中的目的2、倾向犯中的倾向作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。
3、表现犯中的内心状态行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。
伪证罪。
违法阻却事由一、违法阻却事由的概念排除符合构成要件的行为的违法性的事由。
二、违法阻却事由的本质法益衡量说目的说正当防卫一、概念是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。
二、正当防卫的根据1、紧急权说第一，法的自己保全说在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。
第二，个人的自己保全说个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。
第三，结合说2、实质的违法阻却说第一，社会相当性说认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。
立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。
第二，优越利益说法益阙如优越利益三、正当防卫的要件（一）存在紧迫不正的侵害1、急迫2、不正违法，必须违法的侵害。
3、侵害（二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性（四）防卫意思四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当1、防卫过当的概念2、防卫过当的类型（二）假想防卫。
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历史嬗变:原始社会的同态复仇,奴隶及封建社会的扩张
防卫,资本主义社会前期的无限制防卫,资本主义后期及 如今的有限制的防卫. 理论基础:自从国家和法律诞生之后,同态复仇不再允 许存在,国家代表个人对不法侵害进行反击和惩罚,实行 “公力救济”.但是,国家的公力救济一般多体现在“事 后”,当公民的合法利益正在遭受紧迫的侵害时,国家的 公力救济却常常出现真空状态,所以,在这种情况下,国 家允许一定条件下的“私力救济”,即正当防卫,以弥补 国家的力所不及.可见,正当防卫与国家刑罚权的宗旨是 一致的.
紧急避险理论依据 紧急避险成立条件
紧急避险的理论依据
大陆法系的两种主要学说
1.法益衡量说----在两种法益产生冲突且没有其他 方法可以避免的情况下,通过衡量法益而损害较 小的法益,不具有实质的违法性. 2.期待可能性说---当损害的合法法益与保护的合法 法益相等时,避险行为本身具有实质违法性,但是 考虑到人性的弱点,对于该行为不具有期待可能 性,所以行为人不负刑事责任.
•
正当防卫成立的一般条件(二)
•
防卫时间—面对正在进行的不法侵害 “正在进行”——不法侵害已经开始,尚未结束.
（1）“已经开始”是指不法侵害着手,即实行行为的开始点. （2）“尚未结束”排除下列三种情形:不法侵害已经结束;不 法侵害者已经被制服或者已经丧失继续侵害的能力;出现犯 罪中止. 注意:犯罪现场内的暂时停止,从整体的角度仍看作为“正在 进行”. • 防卫不适时包括事前防卫和事后防卫,都以故意犯罪处理. 防卫对象——针对不法侵害者本人 • 关于未达刑事责任年龄和精神病人的侵害 • 关于动物的侵害
超法规的正当行为
法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或 者承担义务所实施的行为。 正当业务行为：虽然没有法律法规的直接规定，但在社会生活上 被认为是正当的业务上的行为。（人体实验、性转换手术） 被害人的承诺：符合一定的条件，便可以排除被害人法益的行为 的犯罪性。 基于推定的承诺的行为：现实没有被害人的承诺，如果被害人知 道事实真相后，当然回承诺。 自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序，依靠国家机关 不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的 行为。 自损行为：自己损害自己法益的行为。 义务冲突：存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种法 益，而不得已不履行其他义务的情况。
正当防卫
(self-defense)
正当防卫的内涵
为了保护国家,公共利益,他人和本人的人身、财 产及其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而 对不法侵害者进行了在防卫限度内的损害行为
正当防卫的历史嬗变及理论基础 正当防卫成立的条件(一般条件和特殊条件） 正当防卫的主要争议---防卫限度
正当防卫的历史嬗变及理论基础
第七章
正当行为概述
正当行为
正当防卫
紧急避险
正当行为概述
正当行为,又称排除社会危害性行为、排除犯
罪的事由、违法性阻却事由,是指行为虽然能 够完成某种犯罪构成,但是不具备违法性的特 殊事由.主要包括正当防卫和紧急避险. 学说理论基础:法益衡量说,目的说,社会的相 当说 大陆法系国家又普遍分为法定的违法性阻却 事由和超法规的违法性阻却事由(例如职务行 为,自救行为,被害人承诺,安乐死等)
正当行为的学说理论基础
法益衡量说：如果侵害法益的行为是为了救济更高或者 同等价值的法益，则该行为不具有违法性。又分为优越 的利益原理与利益阙如的原理 目的说：如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目 的而采取的适当手段，则是正当的。目的说认为违法性 的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范，违法 性的根据在于恶的行为与恶 的内心。 社会的相当说：在历史的形成的社会伦理秩序范围内所 允许的行为，或作为法秩序的基础的社会伦理规范所允 许的行为，就是正当行为。
正当防卫成立的特殊条件
特殊的正当防卫(刑20条第3款)——无防卫限
度条件 前提条件：面对切实存在的严重危及人身安全 的暴力犯罪. 目的条件:为了保护合法利益（人身权） 时间条件：正在进行的严重危及人身安全的暴 力犯罪 对象条件：针对犯罪者本人
紧急避险
紧急避险内涵(刑21条)
为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财 产免受正在发生的危险,不得已对合法第三人采 取的在避险限度内的损害行为.
正当防卫成立的一般条件(一)
•
一般的正当防卫.(刑20条第1、第2款)
防卫意图——为了保护合法的利益
防卫认识与防卫目的
(1)防卫挑拨(2)互欧 (3)偶然防卫（4）为保护非法利益 (上述三种情况的处理都是故意犯罪) 防卫起因——面对切实存在的不法侵害 • “不法侵害”：包括犯罪和违法行为. • “切实”不是“假想防卫”(假想防卫的处理是疏忽大意 过失犯罪或意外事件)Βιβλιοθήκη 急避险成立条件
避险起因——面对切实存在的危险(1)人的不法侵害(2) 自然灾害(3)动物袭击(4)生存危机 避险意图——保护合法利益 避险时间——危险正在发生 避险对象——合法利益第三人 (与正当防卫的关键区别, 所谓“正对正”) 避险限制——不得已(损害第三人的利益是唯一的途径) 避险限度——损害的合法利益小于保护的合法利益 避险主体——职务和业务上有特定义务的人不适用
正当防卫成立的一般条件(三)
防卫限度——不得“明显超过必要限度并且造成重大
损害”
•
• • •
必要限度的理解—采取基本相适应说和必需说 结合的折衷说,考察防卫方和侵害方的各种情况 确定; “明显超过必要限度”——防卫方的整体情况体 现出的有利状态远在侵害方之上; “重大损害”——死亡和重伤. 防卫过当以间接故意犯罪和过失犯罪处理,同时 应当减轻或免除处罚
正当防卫与紧急避险的区别
三、紧急避险与正当防卫的区别 1.危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”。紧急避险 所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括 大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危 险等。 2.行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予 以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避 险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。 3.损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，避急 避险所损害的则往往是第三者的权益。 4.行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合 法权益免受损害，也可以实施正当防卫，而公民面临正在发生的危险时，只 有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。 5.主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，但紧急避险制 度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。 6.限度条件不同。正当防卫的限度条件为“不能明显超过必要限度造成重