从技术标准视角看中国与知识产权相关的竞争法前景

从技术标准视角看中国 与知识产权相关的竞争法前景
王晓晔
中国社会科学院法学研究所研究员 wangxiaoye88@
一、德国法院Standard－Spundfass的判决 （起因）
德国化工业一些大企业提出要研发新的合成材料桶，以便通畅地倒空 桶内残留物。有四家企业在研发这种新产品中作过努力，其中一家企 业受专利法保护的技术被选为生产合成材料桶的标准。该企业的产品 由此成为行业标准。 根据协议，拥有行业标准的企业有义务免费许可其余三家企业使用其 专利。其他生产这种专利产品的企业，需向权利人支付专利费。案中 被告X在向权利人提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了 专利产品。 专利权人起诉X，请求法院判决被告支付损害赔偿。X反诉专利权人限 制竞争，违反了德国《反对限制竞争法》，并请求法院强制许可其免 费使用原告在事实上已成为行业标准的专利。 本案核心：法院能否依据竞争法强制许可被告使用原告的知识产权。
一、德国法院Standard－Spundfass的判决:Βιβλιοθήκη 知识产权强制许可的前提条件
知识产权成为进入市场必不可少的前提条件。 Spundfass一案的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合 成材料桶的事实标准。即企业如果生产合成材料桶，除了使用这个专利 技术，没有其他可以替代的技术。换言之，这个专利本身构成一个技术 市场，权利人在市场上占百分之百的份额。在这种情况下，其他企业能 否获取专利许可，便成为它们能否进入市场的关键性条件。 垄断者的拒绝许可不存在重大合理性。 国家授予知识产权的目的是为了推动创新和技术传播，即通过制止模仿 竞争来推动技术和产品的替代竞争。因为该案权利人的拒绝许可不利于 推动替代竞争，不利于企业的创新活动，而是出于权利人限制竞争的目 的，即阻止竞争者进入市场，这个拒绝许可缺乏合理性和公正性。 即便占市场支配地位的企业，也有权利在授予许可的同时拒绝许可；然 而，它们的自由权利必须受到限制，即拒绝许可必须具备客观的公正性。 既然专利法的目的是推动竞争和创新，在这个与歧视行为相关的案件中， 权利人的拒绝许可需要极高的公正性。
四、中国现行与知识产权限制竞争 相关的法律及其评析
缺乏相关市场、市场支配地位等基本概念 德国联邦法院Spundfass一案的判决从分析相关市场入手，指出权利人的专利 本身就是一个上游市场，通过专利生产的合成材料桶是下游市场。不能正确 界定相关市场，就不能准确认定当事人的市场地位，也难以判断与知识产权 相关的限制竞争是合理限制还是不合理限制。 当今世界各国反垄断法对知识产权一般给予一般财产权相同的待遇。当一个 知识产权产品存在有效竞争时，权利人一般享有合同自由；如果一个知识产 权具有垄断性，权利人的合同自由就会受到很大限制。 知识产权限制竞争行为缺乏全面规定 最高人民法院的《解释》指出了知识产权许可中的很多限制性条款。然而， 这些列举是不全面的，如专利联营和交叉许可等就没有做出规定。《对外贸 易法》仅参考Trips协议，指出三种与知识产权相关的限制竞争，只字未提很 多情况下被视为核心卡特尔的价格限制、数量限制和地域限制。 现行法规没有说明如何分析知识产权领域的限制竞争问题。当今世界各国对 知识产权和知识产权转让都是给予积极评价，知识产权限制竞争一般适用合 理原则。例如，地域限制。评估知识产权限制性条款时，应当平衡当事人双 方的利益，例如不质疑条款的分析。
五、中国与知识产权相关的 反垄断立法前景
国务院2006年提交全国人大的反垄断法草案第54条：“经营者依照有关知识 产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营 者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 这说明，知识产权 不能普遍地从反垄断法得到豁免，特别是滥用知识产权排除、限制竞争的行 为不能从反垄断法得到豁免。 尽管知识产权与一般财产权处于同等地位，但因知识产权与一般财产权相比 明显具有共享性和易被侵犯的特点，为了对执法机关提供指导，提高法律稳 定性和当事人对其法律行为的可预期性，国家应对知识产权许可中的限制竞 争做出专门规定，如欧共体委员会2004年第772号条例。 与知识产权相关的反垄断法应包括对知识产权限制竞争的基本评价，应当指 出分析知识产权许可中限制竞争的基本方法，对知识产权许可中通常出现的 限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的规定，并在适用合理原则 的限制竞争中，分析它们可能严重损害竞争的情况，等等。
二、Spundfass的启迪之二：
解决知识产权和竞争政策的冲突－衡量限制竞争的影响
知识产权的特点是专有性，未经权利人同意任何人都不得使用知识产权。然 而，知识产权的专有权不是绝对的，而是一种有限期和以有限方式的保护 （如专利期限）。知识产权保护是国家对知识产权的长远经济利益和短期限 制竞争影响进行权衡的结果。 知识产权引起的限制竞争能否得到反垄断法的豁免，取决于这些限制竞争能 否激励创新。在Spundfass一案的判决指出，权利人的歧视行为不具有推动竞 争的作用，从而不具有重大的合理性。在知识产权成为行业标准的情况下， 拒绝许可对市场竞争的影响是长期性的，这个拒绝许可得适用竞争法。 在与知识产权相关的反垄断问题上，市场势力是一个决定性的因素。仅当一 个知识产权事实上成为妨碍竞争的因素和市场势力时，它的行使才会受到反 垄断法的制约。 上个世纪90年代以来，人们不再把知识产权领域的限制竞争视为黑白分明。 占主导地位的观点是，知识产权虽然具有专有性，但其本身并不必然等于市 场支配地位。除了微软公司的计算机操作系统和Spundfass一案中的专利等少 数情况，绝大多数知识产权处于市场竞争之中。
二、Spundfass的启迪之一： 知识产权行使须受竞争法的制约
知识产权和竞争法在功能上具有互补性，但二者也有重要区别。知识 产权原则上不能构成依据竞争法实施强制许可的障碍。 有人说欧盟委员会2004年对微软的罚款决定给全世界提了一个巨大问 号：是鼓励创新还是保护竞争？有人说，反垄断法对源于知识产权的 市场势力应仁慈对待，否则会损害企业的创新动力。 知识产权保护和反垄断法没有本质冲突，只不过知识产权的取得不能 保证权利人不受反垄断法的指控。微软公司曾提出其版权理应得到反 托拉斯法的豁免。美国巡回法院的法官：版权不能从反托拉斯法得到 豁免，这如同棒球运动员的球棒不能从侵权法得到豁免一样。 占市场支配地位的企业凭借知识产权，极易将其所处市场的上游和下 游尽心收入其势力范围，在太大的范围窒息市场竞争。依据反垄断法 对知识产权实施强制许可，这不是限制微软之类企业的创新和发展， 而是给竞争者提供竞争平台。 知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可是例外情况。
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四、中国现行与知识产权限制竞争 相关的法律及其评析
1999年《合同法》: “非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同 无效。”最高人民法院2004年《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》： 限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技 术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提 供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权； 限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术； 阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合 理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、 销售渠道和出口市场； 要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原 材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等； 不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源； 禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。 2004年《对外贸易法》: 知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权有 效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之 一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可采取必要措施消除 危害。
一、德国法院Standard－Spundfass的判决 （争议和结论）
德国学术界和企业界包括本案原告坚持认为，德国专利法已明确规定 了专利强制许可的情况，本案原则上不能适用反对限制竞争法。 德国联邦法院认为，知识产权法和竞争法立法目的不完全一致，知识 产权法原则上不能成为适用竞争法的障碍，知识产权不能阻碍依据竞 争法对其强制许可。 联邦最高法院依据《反对限制竞争法》第20条第1款认为，在本案中 的专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。 推论：一个技术一旦成为行业标准，它就应当像标准化组织制定的标 准一样，对行业中的任何企业都是开放的。因此，即便案中权利人没 有实施歧视行为，法院也应该做出强制许可的判决。
三、Spundfass一案 对中国现行法律制度的挑战
德国联邦法院作出Spundfass一案的判决，前提条件是德国有一部 《反对限制竞争法》。如果Spundfass案件发生在美国，美国法院也 会作出类似判决。根据《谢尔曼法》第2条，图谋垄断（attempted monopolization）是违法行为。然而，如果Spundfass一案发生在我 国，我国目前没有系统的反垄断法，我国法院或者其他执法机关很难 按照反垄断法的思路处理案件。 2003年1月24日，思科公司在美国起诉中国华为公司及其子公司侵犯 其知识产权。思科诉华为一案与德国Spundfass一案有相似之处。思 科公司通过软件源代码和技术文档在相关市场取得了近乎垄断的地位， 在路由器市场占据了80％的市场份额，思科公司凭借其事实上已经成 为行业标准的知识产权（即一种软件源代码），可以轻而易举地限制 竞争对手进入市场。 思科诉华为引起中国法学界和企业界对反垄断法的期盼和关注。中国 企业需要反垄断法保护自己参与市场竞争的权利。美国思科诉华为以 及德国Spundfass一案是对我国现行法律制度的挑战。