经济法重点

经济法重点

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经济法重点整理

（一）否定说

介绍：否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个独立的基本部门法。持该种观点的学者大多为非经济法学者。

具体类型 1．综合经济法论：即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。代表人物：王家福。

2．学科经济法论：即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科。代表人物：佟柔。

3．经济行政法论：即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。代表人物：粱慧星。

（二）肯定说

①第一时期（1992年前）（大经济法观点）：

产生根源：（1）中国计划经济体制的影响。

（2）公有制国家民法不甚发达。

（3）80年代中国经济建设和经济法制建设的热潮。

具体类型：1．纵横说：认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生

的社会关系。1986年前经济法学者都持这一观点。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1983年版。

2．密切联系说：认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。代表人物：陶和谦，《经济法学》，群众出版社1989年版。

②第二时期（1992年后）

1．经济协调关系说：

（1）代表人物：杨紫煊

（2）观点：认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。内容包括：企业组织管理关系；市场管理关系；宏观调控关系；社会经济保障关系。

（3）评述：

首先，剔除了原大经济法观点中本属民法调整的内容；

其次，企业组织管理关系未做具体划分；

再次，笼统的将社会经济保障关系纳入经济法调整范围。

2．需要干预经济关系说：

（1）代表人物：李昌麒

（2）观点：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。内容包括：微观经济调控关系；市场调控关系；宏观经济调控关系；社会分配关系。（3）评述：

首先，明确了“国家干预经济”在经济法中的意义和地位，一定程度上反映了建立社会主义市场经济体制对经济法的客观要求。

其次，“需要国家干预”的经济关系说法过于模糊，无法准确界定其范围。

再次，具体划分的四部分内容，存在交叉。

3．经济管理与市场运行说：

（1）代表人物：刘文华

（2）观点：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。内容包括：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。

（3）评述：

首先，具有许多合理和可取之处。

其次，将经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系，笼统的作为经济法调整对象，范围过大。

再次，将组织内部经济关系和涉外经济关系不作具体分析，笼统的纳入经济法调整对象，不够准确。

4．国家经济调节关系说：

（1）代表人物：漆多俊

（2）观点：认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。内容包括：市场障碍排除关系；国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

（3）评述：

首先，将经济法的调整对象界定为国家调节经济关系，看到了经济法国家调节的性质。

其次，其内容未能涵盖国家调节市场的各个方面。

5．国家管理说：

（1）代表人物：顾功耘

（2）观点（p38）：经济法是调整在市场经济运行中，现代民主政治国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。内容包括五段论。

（3）评述：海派经济法。

6、“马工程”说：

（1）代表人物：张守文。

经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单的说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。

（2）观点：经济法有宏观调控法、市场规制法。

（3）评述：将无法为宏观调控法和市场规制法涵盖的部分，定义为特别市场规制法，无法解释众多的经济法律制度和规则。

（三）第一部反不当竞争法

1883年《巴黎公约》第一次对不正当竞争定义。1896年德国推出《反不正当竞争法》，定义其为“在营业中为了竞争的目的采取违反善良风俗

的行为”，后来各国立法皆有自己的定义。1890年的《谢尔曼法》是世界最早的反垄断法。

（四）经济法产生时间

1.存在四种观点：

①经济法是在资本主义进入垄断阶段后才产生的；

②近代经济法产生于19世界末，但不否认市民革命前的经济法；

③随着国家的产生，经济法就产生，但垄断资本主义使其成为一个新的部门；

④作为一个独立的法律部门产生于古代

2.批判：

①产生的内涵为独立法律部门的出现；

②时间点的界定上述批判

3我们的观点：

产生于自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义确立阶段，各国情况不同，在19世纪末和20世纪初。

（五）经济法产生的社会根源

1. 市场缺陷和市场失灵

①市场缺陷

（1）概念：市场调节机制的局限性。

（2）原因：

第一，市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。

第二，市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。

第三，市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。

②市场失灵

（1）概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（2）原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场

支配地位。

第二，产业革命后，科技和生产力的快速发展，经济部门、行

业和产品不断更新，竞争激烈。所需投资规模大、周期

长的行业，风险加大，私人资本不愿进入投资。

第三，生产社会化后，市场滞后所引发的产品积压和社会财富

浪费，呈现量大和周期短的特色，社会经济危机严重影响资

本主义社会的发展。

2. 国家调节机制与国家经济职能

（1）针对市场障碍，国家强势介入市场，规制市场竞争秩序，打击垄断和不正当竞争。

（2）正对市场的唯利性，国家作为财产所有者，以国有经济的方式介入高风险和高额投资领域。

（3）针对市场的滞后性和盲目性，国家通过宏观调控社会经济的方式，保持国民经济的稳定发展

3. 法律体系的因变与经济法的产生——民法的社会化与经济法的产生（1）民法的社会化：

修正自由主义和个体权利本位的绝对化倾向

调整财产所有权绝对性、契约自由和过错责任制度。

这一改变在《德国民法典》立法中体现最为明显。在德国保守派、社会主义者和德国法学派的影响下，保护弱者、淡化公私法的划分、限制所有权和合同自由都进入德国民法典。但是，全部私法的基本原则仍然保留。

（2）经济法的产生

首先，民法社会化后，可以缓解些许矛盾，但其个人权利本位的价值取向，无法从根本上适应社会化的形势要求。

其次，出现不同于民商法的经济法。

（六）经济法律关系概念和主体

1. 国家经济管理关系

①概念: 是指国家及其政府在管理经济过程中与各种市场主体发生的符合经济法律规范规定的权利义务关系。

②特征（1）由经济法确定；

（2）最终表现为权力或权限；

（3）一方主体恒定为国家

③经济法律关系的主体(又称经济法主体)：

（1）政府：具有经济职能的政府部门及其所属部门和机构，经济性与管理性相结合，统一性和分工性相结合。（应当遵循职权法定、权限适当、权责对称的原则）

（2）中介组织：在经济法实现机制中，介于国家和市场主体之间的辅助管理主体，有中介性、公共性、民间性等特征，有服务（政府管理市场）、协调（市场主体间与市场政府间）、干预（市场主体活动）的职能。

P.S. 中介组织与政府的关系：

1、中介组织独立于政府；

2、中介组织与政府存在分工（效率、承受力、非均衡为分工应遵循的基本原则）

3、政府监管中介组织，完善立法、执法、预警机制、国民教育机制。

中介服务机构与一般市场主体的关系：

1.民事关系，接受委托为一般市场主体提供专业性服务；

2.市场监管关系，律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等对上市公司进行的监管；

（3）市场主体

作为经济被管理主体的市场主体，与作为其他法律主体意义上的市场主体虽然可能是同一实体，但其权利与义务是不相同的。

④经济法律关系的内容：（1）经济管理权（2）经济权限。经济法是两者的统一体。

（七）中介自律组织自律管理权力来源：中介服务机构所具备的专业职能，并且得到法律的确认。

（八）中介服务监管行为：中介服务机构接受市场主体或者国家机关、中介自律组织的委托，对特定市场主体进行专业监管，从而履行其中介监管职能。

（九）经济民主原则：给予经济主体更多的经济自由和仅可能多的经济平等（经济自由是指经济主体在市场机制有效运作的领域，自由参与、退出市场，享有不受国家行政权力随意干预的权利。而平等则是追求的目标，某种程度上限制着自由。）

（十）国家经济安全原则：一个国家经济战略利益的无风险或低风险的状态，主要表现为基本经济制度和经济主权没有受到严重损害，导致经济危机的风险处于可控状态。

具体体现：

1.宏观调控领域，国家经济原则是政府弥补市场缺陷，协调市场供给的基本立足点。

2.在市场秩序规制领域，外资并购中的国家安全审查，体现这一原则。（十一）经济立法原则

1、坚持社会主义市场经济体制原则；

2、法制统一原则：

（1）统一立法权；

（2）统一立法效力。

3、科学民主原则：

（1）所谓科学性就是要求在制定经济法时，注意研究和遵循客观的经济规律；

（2）民主原则要求，一方面经济法应从实体内容上反映和记载人民的利益，另一方面立法程序必须民主化，公众参与。

4、学习外国经验与适应本国国情相结合原则；

5、法定原则的适当坚持：

（1）经济法主体的经济管理职权必须法定；

（2）经济管理行为要件、内容、程序必须法定。

（十二）经济法责任的概念和特点

概念：经济管理者或市场主体因违反经济法义务而产生的否定性法律后果，既包括经济管理者滥用权力的否定性后果，也包括市场主体不承担经济义务的否定性后果

特点：1.经济法责任具有相互分离性

管理者与被管理者的责任分离

2.经济法责任具有双重性

本法责任和它法责任构成

3.经济法责任具有鲜明的经济性和社会性

管理经济过程中的责任，且以社会整体利益相关

4.追究责任手段的综合性

经济法手段和民事、行政、刑事责任的同时运用

（十三）经济公益诉讼的特点：（1）经济公益诉讼属于客观诉讼，与个人利益无关。

（2）诉讼主体多元化。原告包括：任何个体、

社会团体和国家机关

（3）诉讼规则特别化。起诉的前提不限于违法

行为造成损害实际发生。

P.S.“经济公益诉讼”概念：依据国家法律规定，由政府部门、社会组织和自然人，根据法律法规的授权，对违反经济法规范、侵犯国家利益和社会整体利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者经济法责任的诉讼活动。

（十四）宏观调控权

1.概念：政府为确保社会总需求与社会总供给之间的平衡，实现国民经济持续、稳定协调增长的目标，而运用经济、法律和行政手段对社会经济运行调节与控制的法定职权。(权力来源于法律授权)

2. 宏观调控权的配置

（1）纵向配置：分层化，包括中央和地方政府都应当有宏观调控权。（2）横向配置：立法和行政机关，不包括司法机关。

（十五）货币政策工具

1.概念: 货币当局（一般指中央银行）为实现特定目标调节和控制货币供应量及处理货币事务的路线、方针、规范和措施的总称。

2.特征：货币政策的特征：

①宏观经济政策；

②调整社会总需求的政策；

③间接性的控制措施；

④长期性的经济政策。

（十六）再贴现

1.概念

商业银行将通过贴现所得票据转让给中央银行的行为，即向中央银行申请贴现，其法律实质是商业银行将票据权利有偿转让给中央银行，其金融实质是中央银行向商业银行提供了贷款。

2.调控作用机理

一，通过调整再贴现率，影响金融机构准备金和货币供求；

二，通过规定再贴现条件，影响金融机构和全社会的资金投向。

当央行提高再贴现率时，压缩银根，否则提高。

（十七）政策性银行的定义：由政府创办的，不以营利为目的的专门经营政策性贷款业务的银行机构。它是适应贯彻国家产业政策、调控宏观经济的需要产生的。

（十八）税法的基本原则

1. 税收法定原则 : 税法主体的权利义务、税法的各类构成要素都必须且必须由只能由法律予以明确。(内容包含：税收要件法定原则、税务合法性原则)

2. 税收公平原则：税收负担必须根据纳税人的负担能力分配，负担能力相等，税负相同。

3. 税收效率原则：①经济效率：要求有利于资源的有效配置和经济体制的有效运行。

②行政效率：要求提高税收行政效率。

4. 实质课税原则：应根据客观事实确定是否符合课税要件，并根据纳税人的真实负担能力决定纳税人的税负，而不能仅考虑相关外观和形式，例如“特别纳税调整”。

（十九）增值税制度特点

1.概念：增值税是以销售货物、提供应税劳务、发生应税行为的增值额和货物进出口金额为计税依据而课征的一种流转税。

2.特点：（1）保持税收中性｛相对税率，不重复征收｝；

（2）普遍征收｛生产、批发、零售、进口各环节征收｝；

（3）税收负担由最终消费者承担；

（4）实行税款抵扣制度；

（5）实行比例税率；

（6）实行价外税制度｛每个环节计算增值税都不能含它本身｝（二十）小规模纳税人标准

（1）从事货物生产或提供应税劳务的，年销售额在50万以下的为小规模纳税人。

（2）其他的纳税人（批发零售的），年销售额在80万以下的为小规模纳税人。

（3）提供应税行为的纳税人｛一般是营改增的｝，年销售额500万元以下的为小规模纳税人；

（3）个人、非企业性单位、不经常发生应税行为的企业，即使销售额达到一般纳税人标准，仍视为小规模纳税人

（4）会计核算健全的小规模纳税人，经税务机关批准，可以依照一般纳税人的规定纳税

（二十一）预提所得税的税率

概念：针对外国企业在中国境内未设立机构、场所，而取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得征收的税率为10%的所得税；外国企业在中国境内虽设立机构、场所，但取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得与其机构、场所没有实际联系的所得征收的税率为10%的所得税。

（二十二）独立交易原则

百度百科：亦称“公平独立原则”、“公平交易原则”、“正常交易原则”，是指完全独立的无关联关系的企业或个人，依据市场条件下所采用的计价标准或价格来处理其相互之间的收入和费用分配的原则。独立交易原则目前已被世界大多数国家接受和采纳，成为税务当局处理关联企业间收入和费用分配的指导原则。

（二十三）税收保全措施

1.条件：

（1）从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务的行为。

（2）责令其在纳税期限前缴纳应纳税款。

（3）在限期内有明显的转移、隐匿应纳税商品、货物、财产迹象。（3）责令其提供担保而不提供。

（4）经县级以上局长批准。

2.措施：

（1）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款。

（2）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

(二十四)税收优先权制度

（1）税务机关征收税款，除法律另有规定，税收优先于无担保债权；（2）纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行；（3）纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。

（4）税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告

（二十五）税收核定权

应纳税收核定权——《税收征管法》第35条：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：

（1）依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；

（2）依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；

（3）擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；

（4）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；

（5）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；

（6）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。

税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。（二十六）政府性基金预算：国家通过向社会征收以及出让土地、发行彩票等方式取得收入，并专项用于支持特定基础设施建设和社会事业发展的财政收支预算。政府性基金预算是政府预算体系的重要组成部分，其管理原则为“以收定支、专款专用、结余转结使用”。

（二十七）财政专项转移制度

1.财政转移支付：国家实行财政转移支付制度。财政转移支付应当规范、公平、公开，以推进地区间基本公共服务均等化为主要目标。

2.财政专项转移制度：按照法律、行政法规和国务院的规定可以设立专项转移支付，用于办理特定事项。建立健全专项转移支付定期评估和退出机制。市场竞争机制能够有效调节的事项不得设立专项转移支付。（二十八）政府采购方式

1．公开招标：公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

2．邀请招标

3．竞争性谈判

4．单一来源采购

5．询价；

6．国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

（二十九）政府采购诉讼类型（政府采购救济措施）

1、合同纠纷：民事诉讼

2、政府采购中违法行为造成损害，民事侵权诉讼；（79条）

3、对政府采购行为的救济，行政诉讼程序。（51－58条）

供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以向采购人提出质疑。未有结果，可向财政部门投诉；不服可提起行政诉讼。

(三十)垄断协议

1．概念：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

2．危害：（1）直接损害未参与协议企业的利益

（2）对消费者的利益造成损害

（3）妨碍竞争机制功能的发挥

3．表现形式

（1）限制价格竞争协议：又称固定价格，是指具有竞争关系的企业联手统一确定、维持或者变更商品价格的行为。串通招标即为此种形式。分为横向限制竞争协议与纵向限制竞争协议两种类型。

（2）限制市场供应协议：又称限制生产行为，是指企业之间联合限制商品的市场供应数量和质量，使得市场供给一直低于市场需求，维持商品价格。

（3）市场划分协议：包括划分交易地区和划分交易对象。

（4）联合抵制协议：是指企业共同阻碍进入市场或者排挤竞争对手的行为。

（5）限制新技术新产品的开发

（6）限制转售价格：是指企业向批发商、零售商提供商品时，要求他们必须按照自己所定的价格来销售商品。主要是限制下游企业的竞争。（三十一）经营集中者类型及反垄断审查考量因素

1.经营集中者的概念：

①狭义：公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。

②广义：扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。（反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。）

2.类别：①经营者合并；（狭义）

②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（广义）

③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对

其他经营者施加决定性影响。（广义）

3.表现形式：

①直接合并：即狭义合并，即公司法意义上的合并。

（1）从法学角度上看，分为吸收合并与新设合并。

（2）从对市场影响的角度看，分为：

A横向合并：是指相同产品的生产者和销售者之间的合并，规模扩大，直接影响市机构。

B纵向合并：是指处于不同生产或销售环节的企业之间的合并，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制

C混合合并：分属于不同产业领域的企业的合并。

②间接合并：

（1）股份控制合并：是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。

（2）经营控制合并：受让或承租资产、委托经营、共同经营

（3）人事控制合并：一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。

包括董事互任、干部兼任。

4.经营者集中反垄断审查启动程序：经营者集中反垄断审查启动程序：

①申报义务: 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。

②特殊情况下申报义务的豁免：

（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

③主动审查：经营者集中未达到本规定上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

5.经营者集中的审查：