独立保函与保函有什么区别吗_沈阳涉外律师冯伟
解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》
解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》文章属性•【公布机关】•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文解读《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》张勇健沈红雨《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年12月1日起施行。
为方便人民法院及社会各界正确理解和适用《规定》，现将《规定》制定的背景和主要内容介绍如下：一、《规定》的起草背景及意义独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷。
近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，银行等金融机构对外开具独立保函的数量快速递增，其体量和规模已超过商业跟单信用证。
与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，从独立保函的开立、修改、转让、付款到追偿等各个环节的纠纷都在司法实践中有所体现。
较为集中的有三种类型的纠纷：第一类是受益人起诉开立人的付款纠纷，该类案件主要涉及独立保函的效力、有效期、付款请求是否符合独立保函的约定等问题；第二类是开立人付款后向保函申请人的追偿纠纷，该类案件主要涉及开立人是否尽到谨慎审查义务、不符点的认定等问题；第三类是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷，主要涉及止付令的性质、对独立保函独立性原则及例外情形的认定、欺诈的认定标准等问题。
独立保函纠纷涉案金额高、涉及国别多，反映出来的法律问题错综复杂，并直接影响我国金融机构的海外信用状况，因此引起国内乃至国际社会的较大关注。
然而，我国未加入独立保函相关国际公约，我国现行法律也没有专门关于独立保函权利义务的规定，造成人民法院处理独立保函纠纷时在确定管辖、适用法律和划分责任上的不统一。
随着“一带一路”市场重要性的增强，各方市场主体对出台独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切。
独立保函是什么意思
遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>独立保函是什么意思在国际商事交易中，可能会涉及独立保函的法律关系。
独立保函属于法律凭证，是金融交易中涉及到的。
有的朋友就会疑惑，独立保函是什么意思呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
独立保函是什么意思所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。
国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。
”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。
尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。
其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。
主要条款独立保函产生的原因与前提是基础合同，保函的运行指引是保函开立委托合同，但保函一经开出即独立于前述两个合同，保证人只依据保函的规定对受益人承担担保责任。
由以上的关系可以看出，独立保函至少涉及到当事人之间的基础合同、委托合同、担保合同的权益。
为全面保护各自的合同权益，而保函的运行又只依据保函本身的条款内容。
因此，各当事人对保函的条款内容非常重视。
尽管各国担保法律制度的差异，保函格式各有不同，但主要条款内容基本还是一致的。
独立保函主要条款介绍：1、保函独立性条款2、基础交易关系参照条款3、先决条件条款4、担保义务条款5、有效期条款(包括生效日期、失效日期等)6、延期条款7、保函文本退还条款8、担保的最高金额及支付货币条款9、担保金额递减条款10、付款时间和延迟利息条款11、基础合同变更对保函的影响条款12、保函转让及基础合同转让条款13、抵消条款14、司法管辖权与法律使用条款独立保函产生的原因与前提是基础合同，保函的运行指引是保函开立委托合同，但保函一经开出即独立于前述两个合同，保证人只依据保函的规定对受益人承担担保责任。
保函、银行保函与备用信用证的异同
保函、银行保函与备用信用证的异同一、关于保函保函(Letter of Guarantee,L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。
保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。
保函即为保证书，为了方便，一般公司及银行都印有一定格式的保证书。
其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。
1、产生原因当承运人到达目的港时，买方还没有收到卖家邮寄来的提单，而无法凭借提单向承运人提货，因此出具保函以证明收货人的身份；2、作用在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后立即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。
凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。
关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效；如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。
3、性质（1）是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。
（2）是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。
（3）是不可撤销的。
4、权责（一）委托人：是向银行或保险公司申请开立保函的人。
保函索赔委托人的权责是：（1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。
（2）负担保函项下一切费用及利息。
（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。
“独立保函”有风险
独立保函在最大限度保证了贸易进行和贸易双方利益的同时，也留给了不法受益人可乘之机。
案例一中国A公司持中标通知书来到国内B银行申请开立履约保函，受益人为巴西C公司。
B银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。
由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，B银行建议A公司慎重考虑，A公司与招标方多次协商未果。
后招标方通过巴西银行开来信用证，规定最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西M港口。
B银行在A公司的一再要求下指示巴西D银行转开中标履约保函。
保函有效期为全部货物运抵巴西M港口后60天以内。
9月13日，担保行接到巴西D银行电告，称巴西C公司已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称A公司违约并要求赔付保函金额。
经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西M港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此，保函于9月9日到期。
后对方改称C公司9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了巴西C公司索赔并执行了保函。
问题分析案例一中涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。
投标方不提供标书和基础合同的英文版本，就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而中方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外赔付；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。
国际商事中独立保函有哪些分类
遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>国际商事中独立保函有哪些分类在国际商事交易中，独立保函是经常涉及的内容，保函是一种保证合同，根据保函是否独立，可以分为非独立的保函和独立保函。
那么，国际商事中独立保函有哪些分类呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
国际商事中独立保函有哪些分类所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。
国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。
”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。
尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。
其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。
国际商事中独立保函的分类1、按独立保函运作机构的不同划分(1)直接独立保函(2)间接独立保函2、按独立保函的付款条件不同划分(1)见索即付独立保函(2)提交第三方单据付款独立保函(3)提交仲裁裁决或法院判决付款独立保函3、按独立保函的用途不同划分(1)付款保函(2)预付款保函(3)借款保函(4)透支保函(5)补偿贸易保函(6)履约保函(7)租赁保函(8)投标保函(9)质量保函(10)维修保函(11)关税保付保函合同关系：(1)保函申请人(主债务人)与(受益人)之间的基础合同，是产生独立保函的原因与前提。
但保函一经开立，该基础合同即不再影响保函合同，此即保函的独立性原则。
(2)保函申请人(主债务人)与保证人之间的委托合同，是开立保函的直接依据与指引。
但保函一经开立，该合同也不再影响保函合同，同样支持保函的独立性原则。
(3)保证人与受益人(主债务人)之间的独立保函。
该合同以前述两个合同为前提、指引，但一经开立，则独立于前述两个合同。
独立保函纠纷中的法律热点分析
独立保函纠纷中的法律热点分析自改革开放以来，境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。
作为一种特殊的风险保障工具，独立保函(Independent Guarantee)也于上个世纪80 年代传入中国，并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。
同时，有关独立保函的纠纷也层出不穷。
然而，由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位，中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些于法无据的判决和裁定，使司法公信力遭到削弱。
本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发，结合国际公约及国内法的相关规定，分析其中的热点法律问题，从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题，以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。
一、独立保函的界定及体系定位(一) 界定在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。
德国学者罗伯特霍恩教授(Robert Horn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。
这种特殊保障机制最初产生于20 世纪60 年代的欧美地区，后于80 年代传入中国。
目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。
20XX 年11 月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。
该《征求意见稿》第一条规定：独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。
此立法例实为借鉴了1995 年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。
独立保函的内容和形式必须受到严格限定。
就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。
工程款支付担保保函示范文本独立保函、非独立保函(一)
工程款支付担保保函示范文本独立保函、非独立保函(一)工程款支付担保保函，是建筑工程领域中常见的担保工具之一。
其主要作用是保证收款方在工程项目完成后能够及时收到应得的工程款。
而保函的独立与非独立形式，则是保函的两种常见形式。
下文将对这两种形式进行详细讲解。
一、独立保函独立保函，通常是指“反担保”方式的保函。
在一般情况下，承揽方指定的开证银行仅在工程主体按规定的质量、进度、安全等标准完工并经发包方确认结算了全部工程款后，受益人才可以就未对工程款支付清偿之债权主张权利。
这种保函的特点是开证银行承担保函责任的依据是独立于施工合同和其他合同的，亦即与开证银行在其他合同中所承诺的责任无关。
独立保函的优点在于，可以很好地保障受益人的利益，确保其能够及时收到应得的工程款。
同时，对于承揽方来说，这种保函也有助于减少因项目延期、质量问题等导致的违约等风险，增强其行业信誉。
二、非独立保函非独立保函，通常是指“代理担保”方式的保函。
这种保函依据施工合同和其他合同，为受益人提供对承揽方的担保。
在一般情况下，银行可以接受合同中约定的付款条件，从而实现担保给付。
这种保函的特点是其依据一定的合同关系而触发保函责任。
非独立保函的优点在于，其成本相对较低，操作简便。
同时，这种保函也建立在合同的基础上，更有约束力，对于涉及多方的大规模工程来说也比较适用。
综上所述，工程款支付担保保函，其独立与非独立形式各有优劣。
在实际应用过程中，需要根据贷款方、借款方和担保方的具体需求来确定选择哪种保函形式，并对相应的协议条款进行调整和规定。
同时，对于银行等保函开证人来说，也需要在合理掌控风险的基础上，为开证提供质量可靠的服务。
银行败诉的20个典型案例
测试题：
船舶预付款还款保函（Refund Guarantee） • 本保函是为申请人XXX（以下简称“船厂”）与贵公司(船东，受益人XXX)于
XXXX年XX月XX日签订的由贵公司委托船厂造船合同（以下简称“合同”） 提供的预付款提供还款保函。我行，即XX银行（以下简称“我行”），提供 如下保证： • 1、我行在本保函项下支付的担保金额累计不超过RMBXXXX（大写：人民币 XXXX元整）。 • 2、在本保函有效期间，如船厂未履行合同条款规定的义务，我行将在收到贵 公司通过贵公司开户行递交的书面索赔通知书后7个工作日内，凭本保函向贵 公司支付本保函担保范围内贵公司索赔的金额。 • 3、一旦贵公司提出索赔，如船厂在英国的仲裁机构提出仲裁，则我行在保函 项下的付款责任将中止，直至英国仲裁机构作出仲裁裁决，如果裁决裁定应该 由船厂返还预付款，则如果船厂不能偿还预付款，则由我行在收到裁决书正本 之后的7各工作日内支付裁决金额但最高不超过本保函项下的款项。 • 4、贵公司与承包方双方同意对合同条件的更改，或工程的范围或性质的更改， 和贵公司按合同所宽限的时间，或对合同有关事物的任何忍让皆不会减少或解 除我行的责任。
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2009-6-11 5
测试题1： 如下条款保函是从属性保 函还是独立性保函?
测试题2： 如下条款保函是“国内经 济活动”还是“国际经济 活动”？
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测试题：
• 履约保函
• 本保函是为申请人XXX（以下简称“承包方”）与贵公司(受益人XXX)于 XXXX年XX月XX日签订的由贵公司委托承包方执行XXXX发展项目的XX系统 供应工程的合同（以下简称“合同”）提供的履约保函。我行，即XX银行上 海分行（以下简称“我行”），在承包方的要求下，愿就承包方履行上述合同 约定的义务向贵公司提供如下保证：
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独立保函与保函有什么区别吗_沈阳涉外律师冯伟
保函是商事保证，在国际商事交易中，保函是经常用到的法律术语，根据保函是否独立，保函又分为独立保函和非独立保函。
那么，独立保函与保函有什么区别吗?下面，沈阳涉外律师冯伟整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。
传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。
而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。
所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。
各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。
独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。
独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。
保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务;保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。
见索即付保函就是独立性保函的典型代表。
独立保函和保函有很大区别，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。
如果你情况比较复杂，可以到辽宁卓政律师事务所咨询沈阳涉外律师冯伟律师。