论市政特许经营中的双重法律关系
论特许经营的几个法律问题
．L e ga l ’S y s te mA nd Soci et y ■曩盛圜瞳邈。
竺竺墅!f 叁塑!圭塾盒论特许经营的几个法律同题尹冬生摘要特许经营作为一种新型的交易方式，相关法律规范正处于逐步建立和完善阶段。
本论文就特许经营目前存在的一些问题进行了初步探讨，从而明确了特许经营合同的性质认定及法律适用。
关键词经营模式特许经营权特许经营合同中圈分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：10090592(20l O)l O —096-02近年来，“特许经营”作为一种先进的商业模式在我国获得了很次发展，现在已涉及零售、餐饮等众多行业和领域。
然而，特许经营作为一种法律规范行为却因为我国立法技术的原因没能对统一的经营模式、特许经营权等概念进行定义，从而直接影响了特许经营合同的界定和法律适用。
笔者通过本文在对统一的经营模式、特许经营权的特征进行全面分析的基础上探讨特许经营合同的法律特征和法律适用，希望能为读者提供一些帮助。
一、关于统一经营模式的问题特许经营的一个重要特征就足特许人与被特许人采用统一的经营模式进行经营。
目前，由于现行法律法规对统一的经营模式未作出界定；因此，不论是特许经营的从业者，还是特许经营的主管部门，乃至法院，通常都以不同经营者所属经营场所对外具有共同的外部特征而认定采用了统一的经营模式，那么，这种认识是否正确呢?笔者认为，经营模式是指企业对其在生产、运营中涉及的各种资源进行组织、整合的方式，是企业持续不断地获取利润的方法的集合。
虽然不同企业的经营模式千差万别，在各方面都具有多种内容，但在一般情况下，统一的经营模式都具备统一化潮范化、标准化的特点，这些往往都体现在特许人的操作经营手册和曰常经营管理中，大到管理、促销、技术研发、质量控制等，小到店铺的装潢设计、标牌的设置等，仪仅具有共同的外部特征不能被认定为采用了统一的经营模式，因此，统一的经营模式应从下列两个方面进行认定：第一，统一的外观形象。
特许经营相关法律法规
八、什么是知识产权？
知识产权又称“智力成果权”，指对科学技术、 文化艺术等领域从事智力活动所创造的精神财 富在一定地域、一定时间内所享有的独占权利。
知识产权具有地域性、时间性、公开性特征。 知识产权由版权和工业产权两部分组成。
世界知识产权组织于1967年制定的条约
文学、艺术及科学著作； 表演艺术家的表演； 人类从事的所有领域中的发明； 科学发现； 工业品外观设计； 商标、服务标示以及商业名称及标志； 反不正当竞争的保护； 所有产生于工业、科学、文学或艺术领域的智力活动
发生知识产权纠纷后，解决的途径大致可以分成两类。 一类是行政渠道，另一类为司法渠道。中国知识产权 法体系与大多数国家的体系不大相同的一点，或称具 有中国特色的一点，是中国在司法系统之外，又建立 了一整套行政执法系统。这套行政执法系统包括工商 行政管理局，专利管理局（现有些省市己更名为知识 产权局）和版权管理局等，分别管理和解决商标和不 正当竞争、专利和版权事务和纠纷。这些行政机关接 受当事人的投诉，对涉案的知识产权问题立案、查处 或调处。
十七．从哪儿可以获得特许经营的有关信息？
１、从国务院商品流通主管部门和中国连锁经营 协会等单位获得有关特许经营的信息。中国连锁 经营协会的网址是：
２、从internet上获取特许经营的内容。 ３、从已经开始特许经营业务的特许人处可以获
得一些重要信息。 ４、相关书籍。 ５、从特许经营专业咨询公司处获得信息。 ６、有关特许经营的展览会或研讨会。
同时，也是商业企业法人以自己的名义和独立的主体资格 进行商品流通经营活动，并承担责任的标志。
通常它可经工商行政管理部门登记后取得法律的承认，在 一定的区域内受有关法律的保护。
商号的专有权包括占有权、排他权、转让权。
公用事业特许经营模式及合法性探讨
市政公用事业特许经营模式及合法性探讨四川盛豪律师事务所王俊杰摘要：在市政公用事业行业中，特许经营权作为一种复合型权利，含投资收益权和经营义务。
特许经营权的授予需按法定程序进行，一般采用招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争的方式。
根据项目不同的市场化模式，政府一般按照政府采购、企业国有资产转让等模式实施行政许可。
目前行政法规层次的市政特许经营权立法尚处于研究中。
特许经营即指特许经营权授予方通过合约，允许被授予方使用其注册商标（或企业标志）、专有（专利）技术、管理经验、销售渠道等经营资源，或许可被授予方在市政公用领域进行经营的市场化模式。
特许经营在我国分为商业特许经营和市政公用事业特许经营，他们分别由不同法律法规进行调整，商业特许经营由国务院颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》及相关规章进行规范。
市政公用事业领域进行市场化经营的特许经营项目有：供水、供气、供热，污水处理、垃圾处理等，在市政特许经营领域，行政法规层次的立法尚处于研究中，政府进行市政公用事业特许经营（以下简称特许经营）主要依据市政公用事业特许经营相关的法律、法规、规章及政策性文件。
2002 年，国家计委、建设部、国家环保总局出台了《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》（计投资[2002]1591 号）的政策文件，第一次明确提出推进城市污水、垃圾处理产业化发展、市政公用事业进行特许经营的政策。
随后，市政公用领域开始市场化经营尝试，各地政府积极通过不同方式引进国内国外投资，有效地弥补了城市基础建设和运营资金的不足，促进了市政公用事业的发展。
同时，为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20 号）等相关改革政策，鼓励民间资本投资市政公用事业，规范特许经营行为，国务院、有关部委及地方陆续出台了地方特许经营条例、规章，及大量的政策性文件，使市政公用行业进行特许经营有法可依，有章可循。
本文结合市政公用事业特许经营领域有关法律、行政法规及各地特许经营的规定，就市政公用事业特许经营权的特点、授予模式及合法性等进行研究、探讨。
基础设施和公用事业特许经营管理办法-解读
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》解读摘要：被业界称誉为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》)，业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布。
《办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展.《办法》与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。
一、《办法》出台背景说到《办法》,首先要提到与之密切相关的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号,2004年5月1日起施行）.从严格的法律意义上说，它是规范市政公用事业特许经营活动的一个规范性文件,从法律效力上讲无法约束地方政府.近年来，国家发改委、财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，《政府和社会资本合作模式操作指南(试行）》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等规范指导政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）的法律文件，许多省市也出台了与自身实际情况相匹配的PPP意见。
需要强调的是，与上述法律文件相比,该《办法》法律效力是最高的。
目前，社会资本介入PPP项目依然非常谨慎,项目签约率低.有分析机构统计称，自2014年9月以来,34个省市区地方政府共推出总额约1。
6万亿的PPP项目.但到目前为止，真正签约的大约为2100亿，仅占总额的约13%.可以说，《办法》是在当前我国经济下行压力依然较大、地方政府性债务亟待清理、国企改革深入推进以及民间投资活力不足的大背景下推出,为激活社会资本、鼓励社会化融资的一项有力举措。
湖南省市政公用事业特许经营条例(2008年修正本)
湖南省市政公用事业特许经营条例（2008年修正本）（2006年5月31日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过根据2008年11月28日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈湖南省市政公用事业特许经营条例〉的决定》修正）第一章总则第一条为了规范市政公用事业特许经营活动，保障公众利益和特许经营者的合法权益，促进市政公用事业健康发展，根据《中华人民共和国行政许可法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条本条例所称市政公用事业特许经营，是指政府通过招标等公平竞争方式，许可特定经营者在一定期限、一定地域范围内经营某项市政公共产品或者提供某项公共服务。
第三条本省行政区域内涉及公共资源配置和直接关系公共利益的下列行业可以实行特许经营：（一）城市自来水供应、管道燃气供应、集中供热；（二）城市污水处理、垃圾处理；（三）城市公共客运；（四）法律、法规规定的其他行业。
按照前款规定实行特许经营的，应当遵守本条例。
第四条省人民政府建设行政主管部门负责本省行政区域内市政公用事业特许经营的指导和监督。
设区的市、自治州、县（市、区）人民政府主管市政公用事业的部门（以下称市政公用事业主管部门），依据本级人民政府的授权，负责市政公用事业项目特许经营的实施，并对特许经营活动进行监督管理。
县级以上人民政府发展改革、规划、财政、国土资源、水利、价格、环境保护、工商行政管理、国有资产管理等部门，按照各自的职责，负责市政公用事业特许经营的有关工作。
第五条县级以上人民政府应当根据经济与社会发展需要增加对市政公用事业的财政投入。
特许经营者因承担法律、法规及政府规定的指令性义务形成的政策性亏损，政府应当给予补贴。
第六条实施市政公用事业特许经营，应当遵循公众利益优先和公开、公平、公正的原则。
第七条公众享有对市政公用事业特许经营的知情权和监督权。
有关人民政府应当建立社会参与机制，保障公众对特许经营活动的有效监督。
浅论特许经营的法律保护
理的支持。作为回报 ， 受许 人支付一定费用。不过有的 人 会有不同的 定义认为， 特许经营是许可贸易的一种变体， 特许权辙 Ｅ 方将整个经 营系统或服务系统转让给独立的经营者， 后者则支付一定金额的特许
费。
一
什么是特许 经营
（ 一） 字源考究 特许经营最早起源于美国， １ ８ ５ １ 年ｓ ｉ ｒ ｌ ｇ ｅ 谚堑 纫机公司为 了拓展其 二 、特 许经营 的类型 缝纫机 业务 ， 开始授予缝纫机 的经销权 ， 在美国各地设置加盟店。特 （ 一） 教 育文化领域 特许经营 许经营一词译 自英文晌ｎ ｃ ｂ ｉ ｎ ｇ ， 目前国内对晌ｎ ｃ ｈ ｉ 商 ｎ ｇ 这个词的翻 教育文， ｆ ． ｔ Ｃ ｔ ｒ ｉ ， ￣ 经营指经营者—般需要购置商品、设备和经营场 译和理解大致有两种 ： —种译为特许连锁。认为特许连锁是连锁店的 所 ， 较大地投资经营教育２＇ Ｐ ， ＿ ， Ｚ ｒ ｉ ￣ ｉ 的内容。受许 人 有权完全按照特许 种组织形式， 与公司连锁、自由连锁并列为连锁的三种类型 ； 另一 ＊ Ｅ ４ ｔ － 的教育模式经营 ， 受许人在公众中完全以特许 人 企 业的形象 出 种译为特许经营。把特许经营组织与连锁店、自由连锁、合作社等 现， 而特许人对受许人的内部运营管理实行统一管理 ， 具有很强的控 并列 ， 属于所有权不同的商店的范畴， 这种译法与西方市场营销学 的 制。 界定是—样的， 是—种常用的翻译方法。 （ 二） 政治领域 特许经营 （ 二） 特 许经营 的定义 政治领域特许经营主要是指建立市政 公用事业特许经营制度 ， 早期的特许经营是商标型特许经营 ， 在这一阶段 ， 特许商向加盟 市政公用事业特许经营管理办法》， 它明确市政公用行业实行特许 商提供的仅仅是商品和商标的使用权 ， 作为回报 ， 加盟商需定期 向特 经营的范 围包括城市供水 、供气、供热、公共交通 、污水处理、垃 许方支付费用 。例如 ， 通用汽车公司、福特公司、埃克森石油公司 、 圾处理等直接关系社会公众利益和涉及有关公共资源配置的行业 ， 明 可 口可乐公司、麦当劳公司等都采取这种方式从事经营的， 这也被称 确了特许经营有关各方的权利、责任 以及市场准人和退出、招标投 之 “ 第一代特许经营”。特许经营 已有一百多年的发展历史， 它所得 标、中期－ ｉ － ， ７ ＇ － ４ ５ 、监督检查、临时接管、公众参与等一系列制度。 的成功已成为世人瞩 目。近年来 ， 特许经营在我国也有 巨大发展。这 （ 三） 经济领域特许经营 分销方式之所以长盛不衰， 它的定义到底是什么呢？ “ 特许经营”作为一种先进的经营模式， 是基于特许商拥有了其 对特许经营的概念的表述虽然不一 ， 但其主 旨其实一样 ： 如： 在 所特有的并且是驰名的注册商标、商号 、产品及服务、专利和专有 美国， 最早的特许经营法—＿美国加利福尼亚卅 ［ １ ９ ７ ０ ￣ （ 《 特许权投资 技术、管理技术、经营模式等知识产权 ， 加盟商则希望利用这些知识 法》表述为：“ 特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面 产权发展 自Ｅ 淦 业， 由此而形成的特许加盟体系。因此 ， 经济领域特 的合同或协议 ， 根据这—合同或协议 ， 被授权人的经营按照与授权人 许经营包括政府特许经营和商业 午 经营， 政府特许经营包括商品商 的商标 、服务枥 己、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支 标特许经营、生产特许经营、专利及商业秘密特许、商业模式特许 机构的其他商业符号的实质 陛联系的计划或机制从事经营。被授权 经营； 而商业特许经营包括专利及商业秘密特许、商业模式特许经营 人须直接或间接地 向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营 和特许双方所处行业身份等等， 两者有相交的地方。 是以 特许权的授予为基础的合同关系。 在我国， 商务部２ ０ ｏ ４ 年第２ ５ 号 金融业 ） 颁布的 （ 滴业 特许经营管理办法》第二条定义为 ： 商业特许经营是指 三 、特许经 营的案例分析 （ “ 特许经营”在我国金融制度变革时期经常发生， 成为对 “ 附陛 通过签订合同， 特许 人 将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式 金融制度”与法律法规的重要补充。在我国金融业２ ０ 年的发展过程 等经营资源 ， 授予被特许人使用 ， 被特许人按照合同约定在统一经营 中， 金融 “ 特许经营”也时有所见。 体系下从事经营活动， 并向特许人支付经营费等等。 金融业 “ 特许经营”， —般是指国家金融监管当局 ， 将某些重要 特许经营实质是由商标或标志 ， 附有营销计划的产品或服务的使 用， 一定的特许权使用费的支付这 三因素组成的。它指的是特许经营 的金融职能授权某些金融机构专门经营。这些特许的业务并不对所 开放”， 而是带有一定程度的 “ 歧视性”的制度安排。 权拥有者以合同 约定的形式， 允许被特许经营者有偿使用其名称、商 有金融机构 “ 金融 “ 特许经营”制度的实施， 标 、专有技术、产 品及运作管理经营等从事经营活动的商业经营模 从我国金融业的改革开放实践来看 ， 也从根本 打 式。特许 人 提供—种商业模式的使用权 ， 加Ｅ 组织、培训、经营和管 使我国避免了大面场将成为对外资全面开放的国际化 市场， 中外特许经营品牌将同台竞技 ， 推动 中国特许经营的发展 。到 底什么原因使特许经营那么有魅力呢？特许经营作为一种新型的、 特殊的营销模式 ， 其核 问题就是对无形财产的特许推广。其主要内 容是指经营模式基于注册商标、ｉ ｌ ￣ － ＇ ｅ、产品及服务、专利和专有技 术、管理技术、经营模式等 ， 加盟商借助这些知识产权发展 自己的企 业 。特许经营这种经营模式 ， 早在１ ９ 世纪中叶已经发源于美国 ， 并且 时风行全世界， 麦当劳 、肯德基简直是特许经营的典型。下面将对 特许经营进行深 ＾ 的研究， 从而更好地利用特许经营来发展经济。
PPP的法律法规
PPP与BOT和BT模式的关系PPP模式起源于上个世纪80年代的英国，广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征，包括BOT等多种形式。
狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV)，引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。
PPP模式分类PPP模式含义狭义的PPP不仅仅是一种融资机制，是政府与私营投资机构长期合作关系，公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程，更是一种管理机制、合作机制，它与BOT等其他模式在操作上有很大的不同。
BOT与PPP的共同点主要包括：①这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人;②两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的;③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报，一般都以项目本身的资产作担保抵押。
BOT 与PPP的区别主要包括：①组织机构设置不同，BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的，PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果;②运行程序不同，两种模式的不同之处主要在项目前期，PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目，而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目，PPP模式中政府始终参入其中，而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。
PPP模式法律关系所谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。
或者说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。
法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。
法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。
法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。
行政特许经营的反垄断法规制
摘要：近年来，特许经营在我国得到了迅猛的发展，相对于完备的商业特许经营体系，行政特许经营则略显“单薄”。
由于我国行政特许经营实践较多且大多关系民生，而在行政特许经营过程中，政府往往处于相对优势地位。
如果政府滥用权力，排除、限制竞争，必然出现垄断行为或可能导致产生垄断后果，影响极大，因此行政特许经营离不开《反垄断法》的规制。
关键词：行政特许经营反垄断法法律规制1特许经营定义及分类特许经营产生于１９世纪６０年代，２０世纪中期以来随着全球经济的一体化、科学技术的飞速发展和信息技术的革命，特许经营得到了迅猛的发展。
特许经营的定义有很多种，在国际上广泛通用的是国际特许经营协会（ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＦｒａｎｃｈｉｓｅＦｅｄｅｒａｔｉｏｎ）的定义，特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的如下领域，经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；受许人经营是在由特许人所以和控制下的一个共同标记、经营模式和过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。
我国针对特许经营定义为：特许人将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。
在我国特许经营可以分为商业特许经营与行政特许经营。
这里的商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
我国现在对于行政特许经营还没有统一的定义，但在２００４年３月出台的《市政公用事业特许经营管理办法》规定：“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
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论市政特许经营中的双重法律关系一一市政公共基础设施建设特许经营的概念与特点20世纪以来，随着各国政府在公共项目上的支出愈益庞大，资金和资源的稀缺与社会的需求矛盾日趋突出，公共基础设施建设经历了政府与市场作用的相互替代过程。
西方国家于20世纪的五六十年代开始了公共行政的企业化和市场化进程，对基础设施投融资进行民营化的改革，进而逐渐形成了“融私为公”的特许经营制度。
由于我国的市政基础设施的建设及其运营管理历来都是由政府来组织进行的，在传统体制下，市政公共基础设施建设所需的资金以财政融资和国有银行融资为主，各种机构均属事业性单位。
直到改革开放后，随着经济的不断发展，政府也开始引入竞争机制来打破独家垄断的传统市政管理经营模式，这不但使市政公共基础设施特许经营制度在我国应运而生，而且似乎目前已成为该领域内市场运作的主要方式。
不过，对于究竟什么是“特许经营”，其实在国际上也并无一个确定的通行定义。
据考证，“特许经营”一词本源于英文“franchise”，原指“关于奴隶、苦役的身份”，后即指“给予特权”。
19世纪时，人们将这个词运用到了商业上，使其产生了新的含义，特指一种全新的商业经营模式，即特定的制造商或商业公司授予批发商或零售商使用其商标、商号、经营技术、模式、制度、系统等来销售、批发该制造商或商业公司的产品或特定的服务项目的权利;而享有特许权的批发商或销售商在享有这种权利的同时则要受到一定的约束，履行一定的义务，如支付特许加盟费等，双方对取得这种特权的商业具有共同的合法经济利益。
此即所谓“由企业授予的特许经营”。
与其相区别，我们这里讨论的所谓的“市政特许经营”则是指“由政府授予的特许经营”。
这在一般情况下其实就是指那种需要经营者参加特许权竞拍，因而才可获得的“市政基础设施的特许经营权”。
譬如国外的收费高速公路一般就是此种特许经营。
由于市政特许经营指的是所谓“狭义的公共基础设施”，是指那些具有经济性的物质基础设施，也就是在社会经济发展中起基础作用的公共工程和公共设施，包括道路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物的处理等等。
故我们这里所谓“市政特许经营”，其概念应是指在市政公用行业中，由政府授予特定企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，因而在传统的市政公共基础设施的建设中引入了市场经营的理念和方式，将原本由政府建设的公共基础设施交由市场主体投资或经营，由其代替政府提供公共服务，并允许经营者在一定期间和范围内营利的一种法律制度。
二公共基础设施特许经营的运作模式我国是一个发展中国家，为了保持经济、社会的协调发展，各方面都需要投入。
以北京为例，从2003年开始，市政公用行业市场化的进程已逐步加快，北京市已将改制和公用设施按特许经营方式运作纳入了城市建设的重点。
其加快市政公用行业的市场化进程，就是要引入竞争机制，建立政府特许经营制度，形成市场经济体制下的市政公用行业市场体系。
鼓励社会资金，外国资本采取独资、合资、合作等多种形式参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构。
2008年北京奥运会数百个项目，上千亿投资机会，所有的项目都将采取公开招标的透明方式，规范运作。
无疑其也会采此种特许经营模式。
当然，公共基础设施特许经营有多种形式，BOT仅仅是其中最典型的一种方式而已。
而BOT 其实就是英文Build-operate-transfer (建设—经营—移交)的缩写。
作为一种公共基础设施的投资和融资方式，它是指一国政府通过特许协议授权投资者，从事基础设施、公用事业项目的开发、建设，投资者有权在协议规定的期限内从事项目的经营以收回投资并获取利润，在经营期满后，投资者将项目转让给政府。
BOT模式是项目融资的最重要的方式，采用BOT模式建造的基础设施通常有发电厂、机场、收费公路、污水处理设施等，其于上个世纪80年代最早出现于土耳其。
很快在世界上许多国家得到具体运用并取得了成功。
在欧洲，英国率先采用BOT 方式，项目涉及高速公路、桥梁和轻轨等，举世瞩目的英吉利海峡海底遂道即采用了BOT方式。
在香港也已有多个BOT项目。
由于市政公共基础设施的类型、项目财产权利形态和投融资回报方式的多样性，在实践中，BOT又出现了许多变异模式，如POT(Purchase-Operate-Transfer)，BTO(Build- transfer - operate)，BOO(Build-Own-Operate)，ROT(Renovate-Operate-Transfer)及TOT模式等等，都是对BOT模式的发展或灵活运用。
但不管什么形式，都需要政府运用特许经营的方式公开向社会招标，择优选择公用设施建设和经营的主体，并与授予特许经营许可的企业签订特许经营协议，利用市场机制来解决市政建设与经营中的资金问题。
企业通过政府核定的价格收取经营所得，获得回报，而项目建设所需的资金，项目建设与经营则完全由特许企业来负责，政府只按照协议进行监管就可以了。
正因如此，公共基础设施的特许经营无疑会涉及许多法律问题，既涉及公法范畴，也涉及私法领域，不但均需在制度上做出安排，而且要通过立法加以规范和保障。
三市政特许经营协议的“行政合同说”BOT合同即所谓“市政特许经营协议”亦被称之为“公共工程特许合同”，又称“交钥匙合同”，目前通说认为，它是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得，经营管理权从公共建筑区的使用人方面收取费用的作为报酬，或者自己免费使用。
在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。
而所谓“公共工程承包合同”，则是指行政主体和建筑企业家协议，建筑者为了政府的需要实施某项工程建设，政府向建筑者支付一定价金作为报酬所订立的合同。
此种合同的一方当事人必须是行政主体;合同标的只能是实施某项公共工程;而合同的报酬方式是支付一定的价金。
还有所谓“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助，用以进行公共工程建设的合同。
其特点为：捐助是自愿的，且无偿进行，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。
这些合同与那些“公共工程特许合同”、“公务特许合同”、“独占使用公共公产合同”以及“出卖国有不动产的合同”等，均被称之为了“行政合同”，虽然这些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的内容相同，但由于此种合同受公法支配，不适用民法上的工程承包合同的规定。
特别是对BOT模式这些特许经营制度中最基本且最重要的方式，许多学者均从维护公共利益的角度出发，认为作为其基础的特许权协议应属于公法契约的范畴。
至于什么是行政合同，国内外学者为其归纳了四个判断标准：其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体;其二，直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式);其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。
其四，合同超越私法规则。
应该承认，特许经营协议的确符合这些标准。
(一)政府是特许经营行政管理法律关系的一方当事人从政府的角色和其法律地位问题来看，在BOT投资方式中，政府肯定得是特许经营行政管理法律关系的一方当事人。
毫无疑义，哪些能源、交通、通讯等基础设施项目可以采取BOT投资方式，须由政府特许授权决定;国际性的公开招标和评标得由政府主持进行;项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限也须由政府厘定，同时特许项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证也必须由政府最终作出决定;更不待言，保证不对项目实行征收或国有化的承诺，只有由政府作出时才具有实际意义。
显而易见，特许权协议的法律主体一方是具有主权的国家，另一方是经过特别许可的国内外私人投资者，双方的法律地位是不对等的。
依照行政合同的概念与判断标准，起码在形式标准上，这完全符合行政合同的形式标准。
正是由于行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，可以单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。
故其认为应该承认这部分权力义务关系属于行政法律关系。
(二)项目公司财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制特许经营项目公司所享有的财产所有权始终受着许多限制。
不但公司设立之初，尚未形成的项目财产即业已抵押给了贷款银行，而且这一抵押权的行使还需得到项目财产的未来所有人即政府的同意，并在可以期望的时间内将财产所有权转移给授权方;不但项目公司在建设和经营的整个期间对该特许经营的设施的财产权利的行使都要受到未来的财产所有人的监督，而且在项目发起人所投资本的回报期间，随着回报资本额的增加和经营期的减少，项目公司对财产所有权的处分权亦越来越小。
所以在BOT项目中，项目公司的财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制。
而且，政府部门还要对项目公司的活动依法进行监督、检查和审计。
同时，政府须依法保证项目公司将其收益所得的人民币，按有关规定兑换成外币，以对外支付外汇。
至于现有的特许权项目已经能满足社会需要时，授予方的政府部门即不得许可再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目，显然这也不是民事法律关系，而是不平等的主体之间的行政管理法律关系。
在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。
此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是，有关给付分配的公法规范缺位，而线性私法规范又有相应的规定时。
行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。
也正由于特许权协议双方的主体法律地位并不对等，东道国即享有了为维护公共利益所必须的各种特权。
如果发生自然灾害、意外事件或重大情事变更时，政府基于维护公共利益的需要，可以单方面终止或变更特许权协议。
因而这种情况下，东道国政府扮演着双重角色：其既是特许权项目的发包方;又是公共权利的执掌者。
也就是说，政府不仅是特许权协议的当事人，而且还是公共事物的管理者。
(三)合同标的之特殊性行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配要受到很大的限制。
具体到BOT特许权协议的标的而言，无疑其具有特殊性，由于其一般为大型的公共基础设施，关系到了东道国的国计民生，具有公益性，属国家专有专管的公用物。
这与我国的粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同的标的类似。
虽然第二次世界大战后，在法国等西方国家，行政合同已广泛应用于经济发展和资源开发方面。
政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。